Ceza Muhakemesi Kanunu‟nun 2001 tasarısında CMK md. 108‟e dayanılarak elde edilen kayıt ve saptamaların yargılamada sanığın ikrarına iliĢkin delil olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmekteydi. Gerekçe olarak da, ifade almada ve sorguda, isnat açıklandıktan, susma hakkı tanındıktan sonra, serbest irade ile yapılan beyanların delil niteliğinde olduğu belirtilmekteydi. Gizlice yapılan telefon dinlemeler ile elde edilen delillerin ikrar delili niteliğinde değil, belirti delili niteliğinde kabul edilebileceği belirtilmiĢtir. Ġkrar delili ile belirti delilinin farklarına da açıklamıĢlardır. Ġkrar delilinin, suçun ispatı açısından doğrudan etkili olduğu, buna karĢılık belirti delilinin parmak izinde olduğu gibi ispat kuvveti bakımından dolaylı bir etkiye sahip olduğu ve baĢka delillerle desteklenmeden tek baĢına ispat bakımdan yeterli bir delil olmadığı belirtilmiĢtir. Ancak bu düzenlemeler CMK‟ya alınmamıĢtır253
.
Cumhuriyet savcısı tarafından tedbirle ilgili kararın, hâkimin onayına sunulmamıĢ ya da sunulmuĢ olmakla birlikte hâkim tarafından reddedilmiĢ olması halinde, savcının bu süre içerisinde elde etmiĢ olduğu verileri delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda CMK‟da açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumun açıkça düzenlenmesi gerekmektedir.254
ġen‟e göre, hâkim onayı alınamayan savcı kararlarına dayanılarak yapılan dinleme ve tespite iliĢkin kayıtlar yargılamada delil olarak kullanılamayacaktır. Zira “hâkim onayı alınamadığı için tedbir baĢtan itibaren hukuka aykırı hale gelecektir” Ģeklinde görüĢlerini ifade etmiĢlerdir255
.
Doktrinde tartıĢılan diğer bir husus ise canlı dinleme yapılması durumunda dinleyen kolluk memurunun Ģahitliğiyle durumun ispat edilip edilemeyeceği meselesidir. Yazarlardan Kunter/Yenisey/Nuhoğlu buradaki kolluk görevlisinin tanıklığıyla ispat yolunun açık olduğu görüĢünü savunurken, ġen bunun aksini savunarak hâkim onayının
253
ÜNVER/HAKERĠ, 3. Baskı, s. 441.
254 KESKĠN, s. 169. 255 ġEN, s. 81.
alınamaması nedeniyle hukuken geçerliliği bulunmayan canlı dinlemeyi yapan kolluk memurunun yapmıĢ olduğu Ģahitliğinde hukuka aykırı delil kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedirler256
.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu‟nun 2008 yılında vermiĢ olduğu bir kararında, iletiĢimin denetlenmesi tedbiri kararında, kararların asılları ya da yöntemince onaylanmıĢ fotokopi ya da suretleri getirtilmeden bunlara dayanılarak derlenen dinleme kayıtlarının yargılamada değerlendirilemeyeceği belirtilmiĢtir. Burada fotokopilerin, açıklanan kurallar çerçevesinde usulünce onaylattırılarak güvenilirliği sağlanmadan ve iletiĢimin tespitine iliĢkin Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet BaĢsavcılığının istem yazıları ile bu yazılara dayanılarak verilen iletiĢimin dinlenmesi kararlarının asılları ya da yöntemince onaylanmıĢ fotokopi ya da suretlerinin getirtilmeden bunlara dayanılarak derlenen dinleme kayıtlarının değerlendirildiği belirtilmiĢtir. Bu kayıtlara sübuta ya da ademi sübuta dayanak tutulacak Ģekilde delil değeri yüklenmesinin, aynı Ģekilde sair onaysız fotokopi belgelerin kanıt sayılıp sayılmayacağının değerlendirme konusu yapılmasının hukuken mümkün olmayacağı vurgulanmıĢ ve 11. Ağır Ceza Mahkemesinin direnme kararının bozulmasına karar verilmiĢtir257
.
256 ġEN, s. 81.
257 “... Sanıklar H. E., C. G., G. A., Ö. Ö.ve İ. G.'ın sanık H. E. liderliğinde, süreklilik gösterecek şekilde,
planlı bir ortaklık, işbölümü ve paylaşım anlayışıyla bir araya gelerek, İstanbul ve Ankara'daki çeşitli mahkemeler ile Danıştay ve Yargıtay'daki bir kısım davaları takip edip, buralarda görev yapan hakimleri etkilemek suretiyle kendilerine başvuran şahıslar lehine kararlar çıkartma vaadiyle haksız çıkar sağlamaktan ibaret eylemlerinin 765 sayılı TCK.nun 313. maddesinde ( 5237 sayılı TCK.nun 220 md. ) yazılı suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunu oluşturduğu ve haklarında 765 sayılı TCK.nun 314. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle dava açılan diğer sanıkların hukuki durumlarının da buna göre tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden yazılı gerekçeyle beraat kararı verilmesi, “...Cürüm işlemek amacı ile bir araya geldiği belirtilen sanıklarından bir kısmının aralarında iş ve avukatlık ilişkisine bağlı olarak tanıştıkları, farklı davalar nedeniyle görüşmelerde bulundukları, bunun dışında, 765 sayılı TCK nun 313.madde 5237 sayılı TCK.nun 220. maddesinde belirtildiği şekilde haksız çıkar sağlamak amacı ile teşekkül oluşturdukları dosyada mevcut delillerle sübut bulmamıştır. …..Dosyada altı klasör halinde bulunan iletişimin tespitine dair tutanakların dayanağını oluşturan, iletişimin tespitinin kim hakkında, hangi iletişim araçları bakımından ve ne süreyle gerçekleştirildiğini gösteren, dolayısıyla telefon görüşmelerine ilişkin kanıtın hukuka uygun biçimde elde edilip edilmediğinin ve kimler hakkında hangi suçla sınırlı olarak kanıt sayılacağının denetlenmesini sağlayacak olan Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi C.Başsavcılığının istem yazıları dosyada bulunmadığı gibi Ankara 1 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi Yedek Hakimliğinin 15.01.2004 gün ve 105 sayılı kararları olmak üzere toplam 19 adet iletişimin tespitine dair kararın asılları dosyada bulunmamakta, buna karşılık dosyaya konulan fotokopilerinin de onaysız olduğu görülmektedir. Bunun dışında sanıkların ev ve işyerlerinde yapılan aramalarda elde edilen ve asıllarının emanette bulunduğu anlaşılan Hukuk Genel Kurulu ve Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu listeleri, çeşitli ödemeleri gösteren elyazısı notlar, çeşitli notların yazıldığı ajanda sayfaları gibi belgelerin tamamının dosyada bulunan suretleri onaysız fotokopidir. Fotokopi belgeler açıklanan kurallar çerçevesinde usulünce onaylattırılarak güvenilirliği sağlanmadan ve iletişimin tespitine ilişkin Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi
B.Hukuka Aykırı ġekilde Elde Edilen Delillerin ve Tesadüfen Elde Edilen