T.C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ
SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABĠLĠM DALI
ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ ÇERÇEVESĠNDE ĠLETĠġĠMĠN
DENETLENMESĠ
YÜKSEK LĠSANS TEZĠ
DANIġMAN
Prof. Dr. Mehmet Hakan HAKERĠ
HAZIRLAYAN:
Vakkas YEĞRĠM 074234001005
T.C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Vakkas YEĞRĠM tarafından hazırlanan „ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ ÇERÇEVESĠNDE ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠ‟ baĢlıklı bu çalıĢma 24/05/2010 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği ile baĢarılı bulunarak, jürimiz tarafından yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiĢtir.
Prof.Dr. Hakan HAKERĠ Prof.Dr. Mustafa AVCI Doç. Dr. Recep AKCAN (BaĢkan) (Üye ) (Üye)
T.C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
BĠLĠMSEL ETĠK SAYFASI
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranıĢ ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalıĢmada baĢkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm. 24.05.2010.
Vakkas YEĞRĠM
T.C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğr
enc
ini
n
Adı Soyadı Vakkas YEĞRĠM Numarası 074234001005 Ana Bilim /
Bilim Dalı
Kamu Hukuku / Kamu Hukuku
DanıĢmanı Prof. Dr. Mehmet Hakan HAKERĠ
Tezin Adı ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ ÇERÇEVESĠNDE
ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠ
ÖZET
ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ ÇERÇEVESĠNDE ĠLETĠġĠMĠN
DENETLENMESĠ
Özel hayatın gizliliği çerçevesinde iletiĢimin denetlenmesinin açıklanmaya çalıĢıldığı bu çalıĢma üç bölümden oluĢmaktadır.
ÇalıĢmanın birinci bölümünde, özel hayat tanımlanmaya çalıĢılmıĢ ve ĠHAS‟ın özel hayatla ilgili olan 8. maddesi irdelenmiĢtir. AHĠM‟in SözleĢme‟nin 8. maddesini ihlal eden ülkelerle ilgili vermiĢ olduğu kararlar açıklanmaya çalıĢılmıĢtır. Mukayeseli Hukuk ve tedbirin Türk Hukuku‟ndaki tarihsel geliĢimi açıklanmaya çalıĢılmıĢtır.
Adli amaçlı iletiĢimin denetlenmesi tedbiri, tedbirin Ģartları, sona ermesi ve sonuçları, tedbirin uygulanmasıyla elde edilen delillerin yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı ve ispat kuvveti çalıĢmanın ikinci bölümünü oluĢturmaktadır.
Son bölüm ise, önleme amaçlı iletiĢimin denetlenmesine ayrılmıĢtır. Tedbirin Ģartları masaya yatırılarak, Telekomünikasyon ĠletiĢim BaĢkanlığı‟nın kuruluĢundan ve bu kurumun hem önleme hem de adli amaçlı iletiĢimin denetlenmesindeki rolüne yer verilmiĢtir. Son olarak, Emniyet TeĢkilatı, Jandarma TeĢkilatı ve Milli Ġstihbarat TeĢkilatı Ģeklinde önleme amaçlı denetlemeyi yapmakla yetkili kurumlar açıklanarak çalıĢmaya son verilmiĢtir.
Öğr
enc
ini
n Adı Soyadı Vakkas YEĞRĠM Numarası 074234001005
Ana Bilim / Bilim Dalı
Kamu Hukuku / Kamu Hukuku DanıĢmanı Prof. Dr. Hakan HAKERĠ
Tezin Ġngilizce Adı EXAMINING INTERCEPTION OF
COMMUNICATIONS IN THE LIGHT OF PRIVACY OF LIFE
ABSTRACT
EXAMINING INTERCEPTION OF COMMUNICATIONS IN THE LIGHT OF PRIVACY OF LIFE
This study, examining interception of communications in the light of privacy of life, consists of three parts.
In the first part, private life has been tried to be defined and Article 8 on the right to respect for private life of the European Convention on Human Rights has been examined. Decisions of the European Court of Human Rights on violations of Article 8 are tried to be analysed. Historical progress of interception of communications in both Turkish and Comparative law is tried to be explained.
Juridical interception of communications and its conditions, expiration and consequences; evidential character and probative value of information gathered from this measure are examined in the second part.
The last part is on preventive interception of communications. Conditions of the measure, establishment of the Telecommunication Communication Presidency and its role in both juridical and preventive interceptions of communications are explained. Lastly, the three organizations which are authorised to exercise preventive interception of communications, namely, The Security General Directorate, The General Command of Gendarmerie and The National Intelligence Organization are explained.
Key words: Private life, interception of communications, telephone tapping, European Convention on Human Rights.
T.C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
ÖNSÖZ/TEġEKKÜR
Uzun bir zaman sürecinde hazırlamıĢ olduğum „Özel Hayatın Gizliliği Çerçevesinde ĠletiĢimin Denetlenmesi‟ konulu bu yüksek lisans tezimin hukuk bilimine ve özellikle de ceza hukukuna katkı sağlayacağını ümit ediyorum.
Tezin hazırlanmasında büyük emeği geçen danıĢman hocam Prof. Dr. Hakan HAKERĠ‟ye, bu çalıĢmayı yüksek lisans tezi olarak kabule değer gören sayın jüri üyeleri Prof. Dr. Mustafa AVCI, Prof. Dr. Hakan HAKERĠ ve Doç. Dr. Recep AKCAN‟a, tezin hazırlanmasında eleĢtirileriyle destek olan Prof. Dr. Mesut Bedri ERYILMAZ‟a, desteğini esirgemeyen Prof. Dr. Ali ġAFAK Hocama ve son olarak tezde büyük emeği olan Mehmet MADEN Hocama çok teĢekkür ediyorum.
Vakkas YEĞRĠM
ĠÇĠNDEKĠLER
BĠLĠMSEL ETĠK SAYFASI ………..……….. II ÖZET………..III ABSTRACT………IV ÖNSÖZ/TEġEKKÜR……….……….V ĠÇĠNDEKĠLER ... VI KISALTMALAR ... XII ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ ÇERÇEVESĠNDE ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠ
GĠRĠġ ... 1
BĠRĠNCĠ BÖLÜM ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ ĠLKESĠ VE ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠ TEDBĠRĠNĠN TARĠHSEL GELĠġĠMĠ I. ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ ĠLKESĠ ... 6
A.Özel Hayat ... 6
1. Kamuya Açık Alan (Ortak YaĢam Alanı) ... 7
2. Özel YaĢam Alanı ... 7
3. Gizli YaĢam Alanı ... 8
B. Özel Hayatın Gizliliğini Ġhlali Suçu TCK md. 134 ... 9
C. HaberleĢmenin Gizliliğinin Ġhlali Suçu TCK md. 132 ... 10
D. KiĢiler Arasındaki KonuĢmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması Suçu (TCK md. 133) ... 13
II. ĠNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEġMESĠ ... 17
A. ĠHAS'ın 8/1. maddesinin Özel Hayatın Gizliliği Çerçevesinde Koruduğu Alan ………...17
B. ĠHAS’ın 8/2. maddesi Gereğince Özel Hayata Müdahalenin Sınırları ... 18
III. URBĠNO KONGRESĠNDE ALINAN TAVSĠYE KARARLAR ... 19
IV. ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠ ĠLE ĠLGĠLĠ BAZI AĠHM KARARLARI ... 20
B. Klass ve Diğerleri Davası (ALMANYA) ... 22
C. Kopp Davası (ĠSVĠÇRE) ... 23
D. Kruslin ve Huvig Davası (FRANSA) ... 24
E. Malone Davası ( ĠNGĠLTERE) ... 25
F. Mehmet ġirin AĞAOĞLU Davası (TÜRKĠYE ) ... 26
G. Schenk Davası ( ĠSVĠÇRE ) ... 27
V. MUKAYESELĠ HUKUKTA ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠ TEDBĠRĠ ... 28
A. ABD ... 28
B. ALMANYA ... 29
C. ĠTALYA ... 30
D. FRANSA ... 31
E. ĠNGĠLTERE ... 32
VI. TÜRK HUKUKUNDA ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠ TEDBĠRĠNĠN TARĠHSEL GELĠġĠMĠ ... 33
A. 1924 Anayasası Dönemi ... 33
B. 1961 Anayasası Dönemi ... 33
C. 1982 Anayasası Dönemi ... 34
VII. ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠNĠN TARĠHSEL SÜREÇTEKĠ YASAL DÜZENLEMELERĠ ... 36
A. 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ... 36
B. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ... 36
1.4422 sayılı Kanun Yürürlüğe Girmeden Önceki Dönem ... 36
2. 4422 sayılı Kanun Yürürlüğe Girdikten Sonraki Dönem... 37
C. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ... 37
D. 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ... 38
E. 2803 sayılı Jandarma TeĢkilat Görev ve Yetkileri Kanunu ... 38 F. 2937 sayılı Devlet Ġstihbarat Hizmetleri ve Milli Ġstihbarat TeĢkilatı Kanunu 38
ĠKĠNCĠ BÖLÜM
TÜRK HUKUKUNDA TELEKOMÜNĠKASYON YOLUYLA YAPILAN ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠ
I. ADLĠ AMAÇLI DENETLEME ... 39
II. ADLĠ AMAÇLI ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠNĠN TÜRLERĠ ... 40
A. ĠletiĢimin Tespit Edilmesi ... 41
B. ĠletiĢimin Dinlenmesi ... 44
C. ĠletiĢimin Kayda Alınması ... 44
D. Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ... 44
E. Mobil Telefon Yerinin Tespiti ... 45
1. Genel Olarak ... 46
2. Uygulanacak KiĢiler Açısından Mobil Telefon Yerinin Tespiti ... 46
3. Süre Açısından Mobil Telefon Yerinin Tespiti ... 47
4. Yetki Açısından Mobil Telefon Yerinin Tespiti ... 47
5. Kararın Ġcrası ... 47
III. ADLĠ AMAÇLI ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠNĠN ġARTLARI ... 48
A. Ön ġartlar ... 48
B. Katalogda Yer Alan Bir Suçun Söz Konusu Olması ... 48
1. Türk Ceza Kanununda Yer Alan Suçlar ... 50
2. Özel Kanunlarda Yer Alan Suçlar ... 51
C. Suçun Vasfının DeğiĢmesi ... 54
D. Suçun ĠĢlendiğine ĠliĢkin Kuvvetli ġüphe Sebeplerinin Bulunması ... 55
E. BaĢka Suretle Delil Elde Etme Ġmkânının Olmaması (Ultima Ratio Prensibi) ... 57
IV. ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠ KARARI ... 58
A. Tedbir Kararının Ġçeriği ... 58
B. Tedbire Karar Verme Yetkisi ... 60
D. ĠletiĢimin Denetlenmesi Kararlarının Yerine Getirilmesi ... 63
E. Süreler ... 63
F. ĠletiĢimin Denetlenmesi Tedbirinin Gizli SoruĢturmacı ve Teknik Araçlarla Ġzleme Koruma Tedbiriyle Uygulanabilmesi Meselesi ... 66
V.TEDBĠRĠN KĠġĠ BAKIMINDAN UYGULANMASI ... 67
A. Tedbirin ġüpheli veya Sanık Hakkında Uygulanması ... 67
B. Tanıklıktan Çekinme Hakkına Sahip Olanlar ile ĠletiĢimin Denetlenmesi Yasağı (CMK md. 135/2) ... 68
C. Diğer Kimseler ... 71
D. Tedbir Kararının Müdafii Hakkında Uygulanamaması Kuralı (CMK md. 136) ... 71
E. Denetimi Özel Usullere Tabi Bulunan KiĢiler ... 74
1. Hâkimler ve Savcılar ... 74
2. Avukatlar ... 75
3. Milletvekilleri ... 76
4. Yargıtay Üyeleri ... 77
VI. TEDBĠR KARARININ SONA ERMESĠ ... 77
A. Tedbirin Sona Erme ġekilleri ... 77
1. Sürenin Bitmesi ... 77
2. Suçun Aydınlatılması ya da Suçlunun Ortaya Çıkarılması, SoruĢturmanın Sonuçlanması ... 78
3. Kararın Uygulanması Sırasında ġüpheli Hakkında KovuĢturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın Verilmesi ... 78
4. CMK md. 135/1‟e Göre Hâkim Onayının Alınmaması ... 78
5. Tedbirin Uygulanmasına ĠliĢkin KoĢullardan Birinin Ortadan Kalkması ... 79
B. ĠletiĢim Ġçeriklerinin Ortadan Kaldırılması ... 79
C. ĠletiĢimin Denetlenmesine ĠliĢkin Verilerin Yok Edilmemesi ... 81
2. ĠletiĢimin Denetlenmesine ĠliĢkin Verilerin Yok Edilmemesi Halinde Söz Konusu
Olabilecek Suçlar ... 82
a) KiĢisel Verilerin Kaydedilmesi Suçu ... 82
b) KiĢisel Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu ... 84
c) Verileri Yok Etmeme Suçu ... 85
D. Ġlgiliye Bildirim ... 85
E. BaĢka Türlü ĠletiĢimin Denetlenmesi Yasağı ... 87
F. Kanun Yolu ... 88
1. Tedbir Kararını Ġlgilinin Hukuk DıĢı Yollarla Öğrenmesi Halinde Ġtiraz ... 88
2. Tedbir Kararının Ġlgiliye Tebliği Üzerine Ġtiraz ... 89
VII. ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠNDE SORUMLULUK ... 90
A. Cezai Sorumluluk ... 90
B. Tazminat Sorumluluğu ... 90
C. Disiplin Sorumluluğu ... 91
D. Hâkimlerin Sorumluluğu ... 91
VIII. DELĠLLER ... 92
A. ĠletiĢimin Denetlenmesi Sonucu Elde Edilen Deliller ... 92
B. Hukuka Aykırı ġekilde Elde Edilen Delillerin ve Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Akıbeti ... 94
C. ĠletiĢimin Denetlenmesi Sonucu Elde Edilen Hukuka Aykırı Delilin Uzak Etkisi Sorunu ... 99
D. Elde EdilmiĢ Olan Delillerin Ġspat Kuvveti ve Değeri ... 100
E. Delilin Niteliği, Özel Hukuk Açısından Durum Değerlendirmesi... 101
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ÖNLEME AMAÇLI DENETLEME
I. GAYESĠ ... 104
II. ÖNLEME AMAÇLI ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠNĠN TÜRLERĠ ... 105
A. ĠletiĢimin Tespiti ... 105
B. ĠletiĢimin Dinlenmesi ve Kaydedilmesi ... 106
C. Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ... 108
III. MADDĠ ġARTLAR ... 108
A. Tedbir Önleme Amaçlı Olmalıdır ... 108
B. Tedbir Ġlgili Kanunda Belirtilen Suçlar Hakkında Uygulanmalıdır ... 109
IV. ġEKLĠ ġARTLAR ... 111
A. Kararı Verme Yetkisi ... 111
1- Hâkimin Karar Verme Yetkisi ... 111
2- Ġdari Makamların Karar Verme Yetkisi ... 112
B. Kararda Bulunması Gerekli Hususlar ... 113
C. Süre ... 113
D. Denetlemenin Sona Ermesi Durumu ... 114
E. BaĢka Yollarla Suç ĠĢlenmesinin Önlenmesinin Mümkün Olması Halinde Dahi Tedbirin Uygulanabilmesi ... 115
F. Dinleme Sonucu Elde Edilen Kayıtların Delil Olup Olmadığı Hususu ... 115
V.TELEKOMÜNĠKASYON ĠLETĠġĠM BAġKANLIĞI ve YAPISI TĠB’ĠN KURULUġU ... 116
A. Telekomünikasyon ĠletiĢim BaĢkanlığından ĠletiĢimin Denetlenmesini Ġsteme Hakkı ………..117
B. Kararlarda ve Yazılı Emirlerde Bulunması Gereken Hususlar ... 118
C. Kararların Yerine Getirilmesi... 118
D. Kayıtların Yok Edilmesi ... 118
YETKĠLĠ OLAN KURUM VE GÖREVLĠLER ... 119
A. Emniyet TeĢkilatı ... 120
B. Jandarma TeĢkilatı... 120
C. Milli Ġstihbarat TeĢkilatı ... 122
D. Ceza Ġnfaz TeĢkilatı ... 124
SONUÇ ... 126
KAYNAKÇA ... 133
KISALTMALAR
AĠHM : Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi AĠHS : Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi AMK : Anayasa Mahkemesi Kararlar AYM : Anayasa Mahkemesi
AÜEHFD :Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi
C :Cilt
CD :Ceza Dairesi
CGK :Ceza Genel Kurulu
CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu
CMUK : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu CPP :Ġtalya Ceza Muhakemesi Kanunu
ÇASÖMK : Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu DGM : Devlet Güvenlik Mahkemesi
DĠDDK : DanıĢtay Ġdari Dava Daireleri Kurulu DMK :Devlet Memurları Kanunu
E. : Esas
ETCK :Eski Türk Ceza Kanunu
f. : Fıkra
GHFD :Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi ICA :Ġnterception of Communications ACT Ġ.H.A.S : Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesi ĠÜHF : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
K. :Karar
KHK :Kanun Hükmünde Kararname
md. : madde
MĠT : Milli Ġstihbarat TeĢkilatı NLJ : New Law Journal
PVSK : Polis Vazife Ve Salahiyetleri Kanunu
S. : Sayı
s. : Sayfa
S.K. : Sayılı Kanun
T.C. :Türkiye Cumhuriyeti TBB : Türkiye Barolar Birliği TCK : Türk Ceza Kanunu
TDK :Türk Dil Kurumu
TĠB :Telekomünikasyon Ġdaresi BaĢkanlığı
vd. :Ve Devamı
YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ ÇERÇEVESĠNDE ĠLETĠġĠMĠN
DENETLENMESĠ
GĠRĠġ
Bilimin ve teknolojinin, her geçen gün daha ileriye gittikleri ve hızlı bir Ģekilde geliĢme gösterdikleri muhakkaktır. Teknolojideki bu hızlı ilerleyiĢin faydası olduğu kadar, kötü niyetli kiĢilerin suç faaliyetlerinde teknolojik araçları kullanması ve amaçlarına kolay bir Ģekilde ulaĢmaları Ģeklinde sakıncaları da bulunmaktadır.
Özellikle organize suçlulukta deliller, profesyonel biçimde ortadan kaldırılabilmekte ve yeterli delil elde edilemediğinden dolayı da suç iĢlenmesine suçların failleri yakalanamamakta ve yaptırım uygulanamamaktadır. ĠĢte bu tür olaylarda, baĢka suretle delil elde etme imkânının olmadığı durumlarda, iletiĢimin denetlenmesi tedbirine baĢvurulmasının kaçınılmaz olduğu söylenebilecektir. Yalnız, bu tedbire baĢvurulurken adalet terazisinin dengesinin çok iyi kurulması gerekmektedir. Bir kefede suçluların yakalanması için, bireylerin özel hayatlarına sınırlama getiren gizli soruĢturma tedbirlerine baĢvurulurken, terazisinin diğer kefesinde bireylere güven duygusu veren bir özel hayat sunulacaktır.
Özel hayatın gizliliği çerçevesinde iletiĢimin denetlenmesi, çalıĢmamızın konusunu oluĢturmaktadır. Bu konuyla ilgili yapılan kanuni düzenlemelerin üzerinden beĢ yıl gibi bir sürenin geçmesine rağmen, uygulamada sorunlar yaĢanabilmektedir. Bu konu bireyin özel hayatına keskin bir sınırlama getirmekte ve yanlıĢ uygulandığı zaman geri dönülmez sonuçlara neden olabilmektedir. Bundan dolayı dikkate değer bir konu olduğu düĢünülerek, incelenmeye alınmıĢtır.
Bu çalıĢmada, iletiĢimin denetlenmesi tedbirinin, özellikle de adli amaçlı boyutunun çok sıkı Ģartlara bağlı tutulduğu, Ģartların kanuna karĢı hile yapılarak dolanılabileceği, bu durumlar karĢısında korunması gerektiği, özel hayata müdahalenin en aza nasıl indirgenebileceği hususları, ulaĢılmaya çalıĢılan temel gayelerdir.
ÇalıĢmamızın birinci bölümünde, özel hayatın gizliliği ve iletiĢimin denetlenmesi ile iliĢkisi konusu irdelenecektir. Bu bölümde kiĢilerin özel hayatları tanımlanacak ve
kamuya açık alan, özel yaĢam alanı ve gizli yaĢam alanı Ģeklinde oluĢan alanların sınırları belirlenecektir. Burada bireye çok fazla müdahale etmeksizin özel hayatı korunurken, diğer taraftan suç iĢleyenlerin yakalanması, suçların önlenmesi için bireyin özel hayatına dokunmanın kaçınılmaz olduğu tablosuyla karĢı karĢıya kalınacaktır. Özel hayat ile suçların önlenmesi, suçluların yakalanması için uygulanan tedbirler arasındaki oranın iyi kurulması gerekecektir. Özel hayata müdahale yapıldığı takdirde bu müdahalelerin ne tür bir yaptırımla karĢılanacağı TCK md. 132-140 arasında düzenleme altına alındığını göreceğiz. Özellikle yasa dıĢı telefon dinlemelerde, kiĢiler arasında geçen konuĢmaların dinlenmesine ve kaydına değinilecek ve bunun önlenmesi için konulmuĢ olan cezai müeyyideler irdelenecektir.
Bir iç hukuk mevzuatı haline gelen ĠHAS‟ın 8. maddesine değinilecektir. SözleĢmenin 8. maddesinin ilk fıkrasında dört temel kavramın yer aldığı ve AĠHM‟nin bu kavramları açıklarken kesin ölçütler getirmediği görülecektir. Maddenin ikinci fıkrasında ise bazı hallerde özel hayata dokunmanın meĢru olacağı ve bu müdahalenin sınırlarının ne olması gerektiği incelenecek ve AĠHM‟nin vermiĢ olduğu bu konuyla ilgili kararlarla, tarihi süreçte iletiĢimin denetlenmesinin nasıl gerçekleĢtiği gözlemlenecektir. Ayrıca 1994 yılında birçok devletin katılımıyla gerçekleĢen ve telefon dinlemelerle ilgili önemli tavsiye kararların yer aldığı Urbino Kongresine değinilecektir.
Mukayeseli Hukuk da bu tedbir incelenerek, tedbirle ilgili farklı bakıĢ açıları yakalanmaya çalıĢılacaktır. Türk Hukuku‟nda iletiĢimin denetlenmesi tedbirinin, tarihsel yelpazesine bakılacak, hangi tür yasal düzenlemelerden geçtiği ve en son hangi durumda bulunduğu incelenmek suretiyle ilk bölüm sonlandırılacaktır.
Ġkinci bölümde, Telekomünikasyon yoluyla yapılan adli amaçlı iletiĢimin denetlenmesi tedbiri mercek altına alınacaktır. Telefon, faks, internet, elektronik posta, teleks gibi klasik posta dıĢında kalan tüm elektronik haberleĢmeler, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletiĢimin denetlenmesi tedbirinin çerçevesini oluĢturacaktır. Tedbirin çerçevesi çizildikten sonra türlerine geçilecektir. ġüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla, kimlerle iletiĢim kurduğu iletiĢimin tespitini oluĢturacaktır. Telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuĢmaların dinlenmesi iletiĢimin dinlenmesini oluĢtururken, bu dinlemelerin görevli bir kiĢi tarafından kayıt cihazı kullanılarak kayda alması, iletiĢimin kayda alınmasını oluĢturacaktır. Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinin, sinyal bilgilerinin iletiĢim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan
anlamlandırılan sonuçların çıkarılması Ģeklinde olduğu ifade edilecek ve mobil telefonun yerinin tespitinin de bir tür olarak burada yer aldığı görülecektir.
Gizli soruĢturma tedbirlerinden birini oluĢturan bu tedbir, sadece Ģüpheli veya sanık konumunda bulunan kiĢiler hakkında uygulanabilecektir. Tedbirin süresinin, yasal düzenlemede üç ay olduğu belirtilecek ve uzatma sürelerine değinilecektir. Normal uzatma süreleri katalogdaki suçlar için bir defayı geçmemek Ģartıyla maksimum üç ay iken, örgütlü suçlarda bu süre her seferinde bir ayı geçmemek Ģartıyla ilânihaye uzatılabilecektir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan adli amaçlı iletiĢimin denetlenmesi tedbirinde, Avusturya Ceza Muhakemesi Kanunu‟ndaki gibi suçlar için öngörülen cezaların ağırlığı baz alınmaktan ziyade liste halinde belirtilen suçlarla ilgili olarak, yani katalog suç kriterinin esas alındığı görülecektir. Ayrıca bu tedbire baĢvurabilmek için baĢka surette delil elde etme imkânının da bulunmaması koĢuluna değinilecektir.
Ġncelemeye tabi tuttuğumuz bu tedbire, karar verme yetkisi ceza hâkimine has bir yetki olduğu belirtilecektir. Sulh hâkiminin böyle bir yetkisinin bulunmaması ile birlikte savcılarında bu Ģekilde bir yetkisinin olmadığı görülecektir. Ancak savcının hâkim onayından geçirmek Ģartıyla tedbir kararını da verebileceği belirtilecek hususlardandır.
Tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar ile müdafiin, Ģüpheli veya sanıkla aralarında geçen elektronik haberleĢmeleri yasa hükmü karĢısında denetlenemeyecektir. CMK‟nın 135 ve devamı maddelerinde yer alamayan denetimi özel usule tabi kiĢiler hakkında bu tedbirin uygulanıp uygulanmayacağı da tartıĢılacaktır. Yine bu bölümde, iletiĢimin denetlenmesi tedbiri sonucu elde edilen delillerin hukuka uygunluğu, yargılamada delil olarak kullanılıp kullanılamayacağı ve bu delillerin ispat kuvveti üzerinde durulacaktır.
Adli amaçlı iletiĢimin denetlenmesi tedbirinin sona erme Ģekillerine değinilecektir. Bu sona erme Ģekillerinin, sürenin bitmesi, suçun aydınlatılması ya da suçlunun ortaya çıkarılması, soruĢturmanın sonuçlanması, kararın uygulanması sırasında Ģüpheli hakkında kovuĢturmaya yer olmadığına dair kararın verilmesi, CMK md. 135/1‟e göre hâkim onayının alınmaması, tedbirin uygulanmasına iliĢkin koĢullardan birinin ortadan kalkması Ģekillerinde gerçekleĢeceği görülecektir. Akabinde sona ermeye iliĢkin bilgilerin, kanuni haklarını kullanmaları ve ne tür bir tedbire maruz kaldıklarını göstermek amacıyla ilgililere bildirim yapılması gerektiğinin de üzerinde durulacaktır. Bu tedbirin hatalı uygulanması
söz konusu ise gerek cezai, gerek tazmini, gerekse de disiplin sorumluluğu Ģeklinde sorumluluk türleri incelenecektir. Hâkimlerinde bu tedbirle ilgili, sorumluluğu cihetine gidilebilmesinin mümkün olup olmayacağı irdelenerek bu bölüm bitirilecektir.
Üçüncü ve son bölümde ise, önleme amaçlı iletiĢimin denetlenmesine değinilecektir. Bu bölümde de iletiĢimin denetlenmesi türlerine değinilecektir. Bunların iletiĢimin tespiti, dinlenmesi, kaydedilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi Ģeklinde olduğu görülecektir. Önleme amaçlı denetleme bir suçun iĢlenmesinden önceki aĢamayı oluĢturduğu için Ģüpheli veya sanık konumunda kiĢiler bulunmayacaktır. Bu tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin suç soruĢturmasında kullanılıp kullanılmayacağı irdelenecek konuları oluĢturmaktadır.
Önleme amaçlı iletiĢimin denetlenmesinin Ģartlarını maddi ve Ģekli olmak üzere ikiye ayırarak inceleyeceğiz. Tedbirin katalog suçlar hakkında uygulanması ve suçların iĢlenmesini önlemek gayesi ile baĢvurulması gerektiği belirtilecektir. Adli amaçlı denetlemelerdeki katalog suçlarla buradaki listenin aynı olmadığı daha ağır nitelikte suçların yer aldığı görülecektir.
Tedbir kararını, CMK md. 250 kapsamındaki ağır ceza mahkemesi üyeleri verebilecek, hâkim onayından geçmek Ģartıyla idari makamlarında karar verebileceği incelemeyle görülecektir. Tedbire iliĢkin süre konusunda adli amaçlı denetlemeden tak farkı uzatma sürelerinde kendini gösterecektir. Uzatma süresi örgütlü suçlar haricinde en fazla üç aylık olmak üzere maksimum üç defa uzatılırken, örgütlü suçlarda üç ayı geçmemek Ģartıyla sürenin sınırsız bir Ģekilde uzatılabileceği irdelenmeye çalıĢılacaktır.
2005 yılında yapılan 5397 sayılı Kanuni düzenleme ile sistemde yer alan Telekomünikasyon ĠletiĢim BaĢkanlığı‟nın yapısı, görevleri, hem adli hem de önleme amaçlı iletiĢimin denetlenmesindeki etkisi açıklanmaya çalıĢılacak ve önleme amaçlı iletiĢimin denetlenmesini yapmaya yetkili kurum ve görevlilerine değinilecektir. Jandarma, Emniyet ve Milli Ġstihbarat TeĢkilatı olarak kanunda öngörülen üç kurumun, tedbirdeki rolleri açıklanmaya çalıĢılacaktır. Son olarak, ceza infaz teĢkilatı ile ilgili açıklamalar yapılarak üçüncü ve son bölüm bitirilecektir.
Tezin sonunda görülecektir ki, hem de adli amaçlı hem de önleme amaçlı iletiĢimin denetlenmesi tedbiri için 2005 yılında yapılan düzenlemelerle birçok Avrupa ülkesinin de ilerisinde düzenlemelerin yapılmıĢ olduğu sonucu çıkacaktır. Birtakım eksik noktaların yer
aldığı, uygulamada çıkan sorunlar sayesinde bunlara çözüm bulunarak tedbirin daha mükemmel uygulanabileceği ve tedbire iliĢkin düzenlemelerin oturacağı kanaatine varılacaktır.
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ ĠLKESĠ VE ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠ TEDBĠRĠNĠN TARĠHSEL GELĠġĠMĠ
I. ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ ĠLKESĠ A.Özel Hayat
Özel hayat, sözlükte kiĢinin kendine özgü yaĢayıĢı, yaĢam tarzı, kendisini ilgilendiren tutum ve davranıĢı olarak tanımlanmaktadır. Özel hayat, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi tarafından baĢkalarına kapalı tutulan ve bireyin içinde kiĢiliğini istediği gibi oluĢturup geliĢtirebileceği bir alan olarak nitelendirilmektedir1
.
KiĢilerin özel hayatı, bireyin kiĢilik haklarından biri olarak sayılmaktadır. Bireyler, bu alana karĢı yapılan müdahalelerin önlenmesi sayesinde baĢkalarının müdahalelerinden uzak bir hayat yaĢayabilmektedirler 2
. Türkiye Cumhuriyeti (T.C.) Anayasa‟sının 20. maddesi ile bireylerin özel hayatı ve aile hayatı koruma altına alınmıĢtır. Yine Türk Medeni Kanun‟un 243‟üncü maddesi ve Türk Borçlar Kanunun 494‟ncu maddesinde bu alanı koruyan düzenlemelerin yer aldığı söylenilebilir. Özel hayatın içerisine bireyin resmi, sesi de girmekte ve bu alana yapılacak müdahalelerde de özel
1 TEZCAN, DurmuĢ- ERDEM, Mustafa Ruhan - ÖNOK, Murat: Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku,
Seçkin, Ankara 2008. s. 497.
2 ÇETĠN, Erol, Son DeğiĢikliklerle Basın Hukuku, Ankara 2008, s. 145. 3
Madde 24- Hukuka aykırı olarak kiĢilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karĢı korunmasını isteyebilir. KiĢilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kiĢilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.
4 Madde 49 - ġahsiyet hakkı hukuka aykırı bir Ģekilde tecavüze uğrayan kiĢi, uğradığı manevi zarara karĢılık
manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir.
Hâkim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, iĢgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır.
Hakim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir.
hayatı koruyan maddelere iliĢkin hükümlerin uygulanması söz konusu olacaktır. KiĢilerin hayatını kamuya açık alan, özel alan ve gizlilik alanı olmak üzere üçe ayırmak mümkündür5
.
1. Kamuya Açık Alan (Ortak YaĢam Alanı)
Bu alan kiĢinin topluma katılmasının bir sonucu olarak, toplumdaki diğer bireylerle paylaĢmıĢ olduğu yaĢam alanını oluĢturmaktadır. Dolayısıyla bu alanın diğer kiĢilerden gizli tutulmasının imkânı bulunmamaktadır6
.
Ortak yaĢam alanının paylaĢıldığı kiĢiler, herhangi bir haklı sebep göstermeksizin bu alandaki yaĢam olaylarını, davranıĢlarını üçüncü kiĢilerle paylaĢabilmektedirler. Bunun hukuka uygun sayılabilmesi için bu paylaĢmalardaki açıklamaların kiĢiyi küçük düĢürücü ve kiĢinin onuruna, Ģerefine ve haysiyetine dokunacak nitelikte olmamasının büyük önemi bulunmaktadır7. Örneğin, bir konferansta yapılan konuĢmaların ses kayıt cihazıyla kayda alınıp açıklanması kiĢilerin özel hayatına yapılmıĢ bir müdahale olarak değerlendirilmeyecektir. Zira bu alan diğer bireylere açık, ortak bir yaĢam alanını oluĢturmaktadır.
2. Özel YaĢam Alanı
Bu alanı ise bireyin sadece kendisine yakın olan kiĢilerle paylaĢtığı ve bunların haricinde kalan kiĢilerden gizli kalmasını istediği yaĢam alanı oluĢturmaktadır8
. Buradaki kiĢiler aynı evde oturan, aynı iĢyerinde çalıĢan, günlük sohbet edilen kiĢiler olabilmekte ve bu kiĢiler kiĢiye göre de değiĢkenlik gösterebilmektedir9
.
Özel yaĢam alanı, bireye yakın olan kiĢilerle paylaĢılan bir alan olduğundan dolayı üçüncü kiĢilerin, edindikleri bu bilgileri yaymaları hukuka aykırılık oluĢturmayacaktır. Zira birey, bu kiĢilerin üçüncü kiĢilere karĢı bu bilgileri gizli tutamayacağını ve onlarla paylaĢacağını bilmekte ve açıklamalarını buna göre yapmaktadır. Üçüncü kiĢiler tarafından, ses ve görüntü alan araçlar kullanmak suretiyle ya
5 ÖZTAN, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramları, Ankara 2008, s.278. 6 ÇETĠN, s.145.
7 KILIÇOĞLU, Ahmet, ġeref Haysiyet Ve Özel YaĢama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk,
Ankara 1982,s.91.
8
ÇETĠN, s.145.
9
ZEVKLĠLER, Aydın, ACABEY, M. BeĢir, GÖKYAYLA, K. Emre, Medeni Hukuk GiriĢ, BaĢlangıç Hükümleri, KiĢiler Hukuku, Aile Hukuku, Ġzmir 1997,s.439.
da gizlice bir konuĢmayı doğrudan dinlemek suretiyle kiĢinin rızası dıĢında özel hayatıyla ilgili bilgi edinebilmesi olanak dâhilindedir. ĠĢte bu bilgilerin ifĢa edilmesi, basına intikal etmesi hukuka aykırılığı oluĢturacak ve kiĢinin özel alanına bir saldırı teĢkil edecektir10
. 3. Gizli YaĢam Alanı
Bu alan ise bireyin diğer bütün kiĢilerin bilgisinden uzak tuttuğu ve baĢkaları tarafından öğrenilmesini istemediği alanı oluĢturmaktadır. Bu yaĢam alanını birey kendisine saklar ve üçüncü kiĢilerle paylaĢmak istemez11
.
Bu alan özel bir alandır. Zira bireyin kendisi ve güvendiği kiĢilerin haricinde olan herkese kapalıdır. Dolayısıyla üçüncü Ģahısların bu alana girerek kiĢinin sırlarını öğrenerek ifĢa etmeleri hukuka aykırılık teĢkil edecektir. Yine bireyin rızası haricinde teyp, telsiz gibi teknik araçlar kullanılarak birey hakkında bilgi edinilebileceği gibi konuĢmalarının gizlice dinlenmesi gibi Ģekillerle de bilgi edinilebilmesi mümkündür. Bunların açıklanması da kiĢilerin giz alanına müdahale olarak değerlendirilecek ve hukuka aykırı olacaktır12
.
Bireyin mahremiyet alanı, giz çevresi de denilen alanın baĢkalarının bilgisinden uzak kalması gerekir. Bu da kiĢinin manevi, kiĢisel değerlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Bireyin, diğer kiĢilerin görmesini, duymasını ve bilmesini istemediği ve gizli tuttuğu bu yaĢam alanına baĢka kiĢilerin sızması ve kiĢinin sırlarını öğrenmeleri ve bunları baĢkalarına aktarmaları kiĢilik haklarına ağır müdahale niteliği taĢımaktadır13
.
Bireyin telefon görüĢmelerinin gizlice dinlenmesi, bunların kaydedilmesi, yazıya dökülerek basın yoluyla açıklanması, bireyin sesi üzerinde hakkı olduğundan dolayı kiĢilik hakkının ihlali sayılmasının gerektiği ileri sürülmektedir14
. Bu bağlamda üçüncü Ģahısların bireylerin mobil telefonlarını dinlemeleri ve bu konuĢmaları kaydetmeleri de kiĢilerin özel hayatına saldırı niteliği taĢımaktadır.
Kanaatimizce bireyin özel hayatı üç katmanlı bir yapı olarak düĢünülebilir. En dıĢ katman herkesin müdahalesine açık dolayısıyla daha sert bir alan yani kamuya açık alan, dıĢ katmanla çekirdek arasında kalan orta katman bireyin özel yaĢam alanı dıĢ katmana 10 KILIÇOĞLU, s.91. 11 ZEVKLĠLER, s.438. 12 KILIÇOĞLU, s.95. 13
TÜFEK, Ömer Faruk, Basın Yoluyla KiĢilik Haklarının Ġhlali ve bu Ġhlale KarĢı Özel Hukuk Ceza Hukuku ve Ġ.H.A.S. Koruması, Ankara 2007, s.33.
göre daha hassas ve müdahalelere daha dayanıksız. En son katman olarak da çekirdek kısmı yani giz yaĢam alanı, bireyin sadece kendisine ayırmıĢ olduğu ve kimsenin müdahalesini istemediği en hassas kısımdır. Dolayısıyla bu alana yapılacak müdahaleler çekirdek kısmın zarar görmesine ve diğer katmanların da bozulmasına sebebiyet verecektir.
B. Özel Hayatın Gizliliğini Ġhlali Suçu TCK md. 134
Türk Ceza Kanunu madde 134, özel hayata karĢı yapılan saldırıların önlenmesine matuftur. Söz konusu maddenin birinci fıkrasında bireylerin özel hayatına müdahale edenlerin cezalandırılacağı hususu belirtilmesine karĢılık özel hayat kavramının açıklanmamıĢtır. Kanaatimizce bu maddenin bu Ģekilde düzenlenmiĢ olması, uygulayıcılar tarafından farklı yorumlamalara ve baĢka suç tiplerine girmeyen ihlallerin bu madde kapsamında değerlendirilip hüküm verilebilmesine yol açabilmesi gibi sakıncaları bulunmaktadır. Bu sakıncaların giderilmesi amacıyla bu kavramın çerçevesi çizilmeli ve ana hatlarıyla açıklanmalı aksi takdirde uygulamada sorunların çıkmasının kaçınılmaz olduğu kabullenilmelidir.
TCK madde 134/2 de kiĢilerin ses veya görüntülerin kayda alınması özel yaĢam alana müdahale teĢkil etmektedir. Bunların temel cezaya nazaran daha ağır bir yaptırımının olacağı düzenlenmektedir. Bu bağlamda kiĢilerin telefonlarının kaydedilmeyerek dinlenmesi ile yetinilmesi bu maddenin uygulanmasını engelleyecektir.
5237 sayılı Kanunun 134/2. maddesinde özel hayatın gizliliğinin ihlali durumunun nitelikli Ģekilleri düzenlenmiĢtir. Birinci cümlesinde özel hayatın gizliliğinin ses veya görüntünün ifĢa edilmesi, ikinci cümlesin de ise bu yapılan hukuka aykırı fiilin basın yayın yoluyla yapılmasına yer verilmiĢtir. Bu tür fiiller özel hayata daha ağır saldırılar teĢkil ettiklerinden dolayı yaptırımları da daha ağır olmaktadır. Örneğin bir polis memurunun CMK md. 135 çerçevesinde telekomünikasyon yoluyla adli amaçlı iletiĢimin denetlenmesi tedbirinde görev aldığı sırada elde edilen telefon tapelerini ifĢa etmesi durumunda TCK md. 134/1‟e göre , bu tapeleri basın mensuplarına vermesi, ya da bu kayıtları yayınlamak suretiyle ihlal etmesi durumunda TCK md. 134/2‟ye göre yargılanması cihetine gidilecektir.
C. HaberleĢmenin Gizliliğinin Ġhlali Suçu TCK md. 132
Özel hayatın gizliliğini koruyan ve özel hayatın ihlal edilmesini yaptırıma bağlayan kanuni hükümlerimiz TCK md. 132-140 arasında düzenlenmiĢtir. TCK‟nın 132. maddesi kiĢiler arasındaki haberleĢmenin gizliliğinin ihlalini düzenlemektedir. 765 sayılı mülga TCK md. 195‟te, haberleĢmenin ihlali halleri tek tek sayılmıĢtı. Bu durumun bazı sakıncalı sonuçları bulunmaktaydı. Mesela elektronik posta yoluyla yapılan haberleĢmeler kanuni düzenleme içerisinde yer almamaktaydı ve ceza içeren hükümlerde kıyas yapmanın mümkün olmamasından dolayı böyle bir haberleĢmenin ihlali, koruma kapsamı dıĢında kalmaktaydı15
. Bu durum, kanun boĢluğundan yararlanmak isteyen art niyetli kiĢilerin özel hayata müdahalesini yaptırımsız bırakmaktaydı.
Teknolojinin sürekli geliĢmekte olması, yeni teknolojik araçların ortaya çıkmasını gündeme getirmektedir. Kanunkoyucu bu durumu göz önüne almıĢ olacak ki, tek tek iletiĢim araçlarını saymaktan ziyade haberleĢme kavramını kullanmayı tercih etmiĢtir. Uygulamada zamanla bu kavramın içinin geliĢen hayat koĢullarıyla dolacağı söylenebilir.
Ses ve görüntüleri alıcı, aktarıcı, kaydedici cihazların teknik özellikleri sürekli geliĢmektedir. Bunun sonucu olarak kiĢilerin özel yaĢamları küçük bir cihazla kilometrelerce uzaktan kayıt altına alınabilmektedir. HaberleĢme özgürlüğüne yönelik tehdit karĢısında yasalardaki hükümlerin daha da kuvvetlendirilmesi gerekmektedir. Zira devletin ya da diğer kiĢilerin özel hayata sızmalarına karĢı korunmadığı takdirde birey, kiĢiliğini de geliĢtiremeyecektir. Hukuk devletinin bir gereği olarak zaten devlet bu ihlalleri önlemeye çalıĢmalıdır16.
Bireyler arasında haberleĢme mektup, faks, e-posta, telgraf, internet, sms, gibi değiĢik yollarla gerçekleĢtirilebilmektedir17
. TCK md. 132/1, haberleĢme içeriklerinin kaydedilmesi suretiyle ihlalden söz etmekte ve yaptırım olarak da suçun temel Ģekline nazaran daha fazla bir yaptırım öngörmektedir. Burada belirtilen haberleĢme içeriklerinin kaydından kasıt, bu içeriklerin kulak veya gözle algılanabilecek biçime getirilmesidir. Bu
15
TEZCAN, ERDEM, ÖNOK, s.486
16
AYCĠ, Emrullah, ĠletiĢim Özgürlüğü ve Özel Hayatın Gizliliği, Polis Dergisi, Temmuz-Ağustos-Eylül-2005, S. 45, s. 17.
bağlamda telefon görüĢmelerinin kaydedilmesi, yazılı metin haline getirilmesi bu ihlalin oluĢmasını sağlayan fillerdir18
.
HaberleĢmenin gizliliğine yönelik müdahaleler bir hakka veya yetkiye dayanmaları bu suçun oluĢmasına engel olacaktır. Mesela, CMK md. 135‟teki durumda, Ģayet Ģartlar oluĢmuĢsa ve hâkim kararı da alınmıĢsa, bireylerin telefon konuĢmaları dinlenilse ve bunlar kaydedilse dahi kanunun verdiği yetki kullanıldığından ötürü bu suç oluĢmayacaktır19. Ancak bu yetkiye dayanarak tamamen hukuka uygun bir Ģekilde bu kayıtlar gerçekleĢtirilmiĢ olsa dahi eğer bu kayıtlar yayımlanmak üzere gazetelere ya da yayınlanmak üzere televizyonlara verilmiĢse, 5237 sayılı TCK md.132/2 deki suç oluĢacaktır. Hukuk, baĢlangıçta uygun olan bir iĢlemin daha sonra hukuka aykırı olmasını kabul edemez. Yine bu suç tehlike suçu olduğu için, bu suçun oluĢması için baĢkalarının ifĢadan haberdar olması gerekmektedir. Bu bağlamda, bilginin sadece ifĢa edilmesi dahi bu suçun oluĢmasına vücut verecektir20
.
Bireyin, kendisiyle yapılmıĢ olan haberleĢme içeriklerini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifĢa etmesi durumunda, bu kiĢi özel hayatın gizliliğini ihlal etmiĢ olacak ve aynı zamanda yapmıĢ olduğu fiilin nitelikli hallerden birini oluĢturduğundan kanaatle cezası arttırılacaktır (TCK md.132). TCK md.132/2. fıkrasında üçüncü kiĢinin yapmıĢ olduğu bir ihlal söz konusudur. Mesela, kocanın diğer kiĢilerle yapmıĢ olduğu görüĢmelerin, kocası tarafından aldatıldığını düĢünen eĢ tarafından dinlenip, kaydedilmesi ve ifĢa edilmesi bu fıkranın uygulanmasını gündeme getirecektir. TCK md. 132/2‟nin ihlali aynı anda baĢka bir suçun da oluĢmasına sebebiyet veriyorsa fikri içtima hükümlerinin uygulanması cihetine gidilecektir. Bu bağlamda taraflardan birinin hakaret veya aĢağılama teĢkil eden sözlerinin ifĢa edilmesi md. 132/2‟nin ihlali olduğu gibi aynı zamanda md. 125‟in de ihlali sayılacak ve hangi hükmün cezası daha ağır ise o ceza uygulanacaktır21
. 5237 sayılı TCK md. 132/3, kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa eden kişinin cezalandırılacağını öngörmektedir. Bu fıkrada düzenlenen ihlal üçüncü bir Ģahısla ilgili değildir. Birey, bizzat yapmıĢ olduğu görüĢmeyi ifĢa etmekte, bunu yaparken de karĢı tarafın rızasını almamaktadır. Mesela, bir doktorun hastasıyla yapmıĢ olduğu görüĢmeler sonucu elde etmiĢ olduğu ve hastasıyla
18
MALKOÇ, s. 1155.
19
TEZCAN / ERDEM / ÖNOK, s. 490.
20
ÖZEN, Mustafa, HaberleĢmenin Gizliliğini Ġhlal Suçu, Terazi Hukuk Dergisi, S.10, Haziran 2007, s.4
ilgili olan özel bilgileri ifĢa etmesi bu suçun oluĢumuna sebebiyet verecektir. TCK md. 139 göz önüne alındığında bu suçu iĢleyen bireyler re‟sen yakalanmayacak, bunların yakalanabilmesi için suçtan doğrudan yâda dolaylı zarar görenler tarafından Ģikâyet hakkının kullanılması gerekecektir.
TCK md. 132/3‟te.Bir kiĢinin yaptığı telefon konuĢmalarını kaydedip, sonrasında üçüncü bir Ģahsa dinlettiği durum TCK md.132/3 teki suçun oluĢmasına sebebiyet vermeyebilir. Ancak bu kayıt basın mensuplarına verilip yayınlandığı takdirde bu suçun oluĢmadığını da söylemek mümkün olmayacaktır22
.
HaberleĢme ile ilgili iki husus önem arz etmektedir.
“1-Siyasi partilerin, şirketlerin veya rekabete dayanan sosyal partnerlerin birbirlerinin haberleşmelerinden haberdar oldukları takdirde karşı tarafı yıkacak kozlar elde etmesi imkân dâhilindedir. Bu durum sosyal ahlaka ve anayasal düzenlemeye aykırı bir durum teşkil etmekte ve buna rağmen bu yola fazlasıyla başvurulmaktadır 23
.
2-Özellikle istihbarat servislerinin bazı kimselerin haberleşmelerini tespit edip değerlendirdikleri ve ona göre tedbir aldıkları ileri sürülmektedir. Anayasa mahkemesi vermiş olduğu bir kararında, MİT tarafından bu yol ile toplanan belgelerin, yargı mercileri tarafından delil olarak kullanılamayacağına hükmettiği gözlenilmektedir.(AYM 4.4.1972, E:1972/37 K.1972/86.)”24
Bu durumun bir benzerine Almanya‟da rastlanılmıĢtır. Gizli haber alma teĢkilatı tarafından bir fizik bilgininin evi, telefonları dinlenmiĢ; bu harekete karĢı hem kamuoyundan hem de yargı mercileri tarafından, olumsuz tepki gösterilmiĢtir25
. Özellikle tacirlerin ticaret hayatında diğerleriyle paylaĢmasının ticari hayatını olumsuz etkileyecek bilgilerin öğrenilmesi ve bunun paylaĢılması ticari hayatı, toplum hayatını derinden etkileyecektir.
22 PARLAR, Ali / HATĠPOĞLU, Muzaffer, Açıklamalı- Yeni Ġçtihatlarla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
Yorumu, 2.Cilt, Ankara 2008, s.2028.
23 KORKUSUZ, Refik, Uluslar arası Belgelerde ve Türk Anayasası‟nda Temel Hak ve Özgürlükler, Ġstanbul
1998, s.251.
24 KORKUSUZ, s.251. 25 KORKUSUZ, s.251.
D. KiĢiler Arasındaki KonuĢmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması Suçu TCK md. 133
5237 sayılı TCK‟nın 133‟üncü maddesi kişiler arasındaki alenî olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişinin, kiĢiler arasındaki konuĢmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu iĢlemiĢ olacağını düzenlemektedir. Bu maddede, özel hayatın gizliliği ile iletiĢim hakkının korunması karĢılaĢtırıldığında, iletiĢim hakkının güvence altına alınmasının daha ağır bastığı görülecektir. Söz konusu maddenin ilk fıkrasında bireyler arasında gerçekleĢtirilen konuĢmaların aleni olmayan yönü düzenlenirken ikinci fıkrasında yine aleni olmayan ancak bu sefer konuĢmaların değil söyleĢilerin dinlenmesi ve kayda alınması eylemleri suç olarak düzenlenmektedir.
Söz konusu suçun anlaĢılması açısından, aleni olmayan konuĢmaların ne manaya geldiğinin anlaĢılması gerekmektedir. KiĢiler arasındaki konuĢmaların baĢkaları tarafından duyulabilmesi ancak özel bir gayret gösterilmesine bağlı ise burada aleni olmayan bir konuĢmanın olduğu söylenebilir26
. BaĢka bir ifadeyle, genele yönelik olmayan ve sadece sınırlı bir kiĢi çevresi içerisinde gerçekleĢen düĢünce açıklaması aleni olmayan konuĢmadır denilebilir27. Bir parkta oturan iki kiĢi arasında gerçekleĢen ancak özel gayret sarf edilerek duyulabilen bir konuĢma ile belirli sayıdaki kiĢiler arasında evde yapılan konuĢma aleni olmayan konuĢma sayılmaktadır. Bu bağlamda konuĢmanın yerinin bir önemi yoktur. KonuĢmanın halka açık olan mekanlarda da, halka açık olmayan mekânlarda da gerçekleĢtirilmesi mümkündür28
.
Üçüncü Ģahıslar tarafından özel bir gayret sarf etmeden duyulabilen konuĢmalar aleni sayılmakta, dolayısıyla bu suçun oluĢmasına sebebiyet vermemektedir. Zira o zaman aleni olmama durumundan kurtulacaktır. Örneğin, taksi ve polis telsizleri gibi alıcı verici arasındaki özel frekans kullanılmasını gerektiren aletlerle yapılan konuĢmalar, dıĢarıdan üçüncü Ģahısların duyabilmesi mümkün olduğundan dolayı aleni olmayan konuĢmadan bahsedilemeyecek ve söz konusu suç oluĢmayacaktır29
. 26 PARLAR / HATĠPOĞLU, s.2032. 27 TEZCAN/ERDEM /ÖNOK, s.492 28
MERAN, Necati, Sulh Ceza Davaları, Ankara 2007, s.340
Bu konuda değinilmesi gereken diğer bir nokta, bu suç için dinleme ya da kayıt altına alma Ģeklinde seçimlik hareketlerin öngörülmüĢ olmasıdır. Yani kiĢi kayıt altına almaksızın sadece dinleme fiilini gerçekleĢtirse bu suç yine vücut bulacaktır. Oysa birey açısından özel hayat için arz ettiği tehlike bakımından ikisinin aynı kefeye konulmasının mümkün olmadığı söylenebilir. Çünkü birisi sadece dinlemeden ibaretken diğeri dinlenip daha sonra bunların kaydedilmesi hususunu içermektedir. Bu hareketlerin ikisi içinde aynı yaptırımın öngörülmesi, doktrin tarafından haklı olarak eleĢtirilmektedir30. Ayrıca kanunun ilgili maddesinde dinlemenin bir aletle gerçekleĢtirilmesi gerektiği ifade edilmiĢtir. Dolayısıyla çıplak kulakla yapılan dinlemelerin bu madde kapsamında değerlendirilmeyeceği aĢikârdır. Buradaki aletten kastın mekanik, elektromanyetik, dijital veya baĢkaca dinleme veya kayıt yapma özelliği bulunan cihazlar olduğu kabul edilmektedir 31.
Telekomünikasyon yoluyla iletiĢimin denetlenmesi tedbiri açısından bakıldığında bu tedbirdeki iletiĢim araçlarından sadece telefonla yapılan haberleĢmenin gizliliğinin ihlal edildiğini söylemek mümkündür. HaberleĢme kavramının içerisine sadece telefon girmemekte elektronik posta, faks gibi araçlarla yapılan haberleĢmeler de girmektedir. Ancak iletiĢimin dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi sonucu bir ihlal gerçekleĢmiĢse, yaptırım olarak TCK md. 133 düĢünüldüğünde sadece telefon konuĢmalarının bu kapsamda olduğu söylenebilir. Geriye kalan diğer iletiĢim araçlarıyla yapılan iletiĢimin denetlenmesi iĢlemlerinin TCK‟nın 132‟nci maddesinin ihlali sayılması ve ilgili maddedeki yaptırımın uygulanması gerektiği kanaatindeyiz.
TCK md. 133/2‟de ise aleni olmayan söyleĢi ibaresine yer verilmektedir. SöyleĢi, kelime anlamı olarak, arkadaĢça dostça karĢılıklı konuĢma, sohbet etme anlamlarına gelmektedir32. Buradaki söyleĢiden maksat aleni yapılmayan söyleĢilerdir. Yani grubu oluĢturan bireylerin dıĢındaki üçüncü bir Ģahsın özel bir dikkat sarf ederek duyabileceği söyleĢiler aleni olmayan söyleĢileri oluĢturmaktadır. Buradaki fiil ise eĢ dost sohbetlerinin sohbet eden kiĢilerin rızası olmaksızın ses kayıt cihazı ile kaydedilmesidir33
. TCK md. 133/1 de konuĢmaların dıĢında kalan üçüncü bir kiĢi dinleme veya kayıt yapabilmekteydi oysa buradaki hükmü analiz ettiğimizde söyleĢinin içerisinde bulunan bir kiĢinin bizzat bu 30 TEZCAN/ERDEM /ÖNOK, s. 494. 31 PARLAR / HATĠPOĞLU, s. 2033. 32
TDK Türkçe sözlük, 9.Baskı, Ankara 1998,s. 2022.
suçu iĢleyebilmekte dolayısıyla fail de grubun içerisinde yer alan bir kiĢi olmaktadır. Bu suçun oluĢmasının önüne geçilebilmesi için diğer bir deyiĢle, fiilin hukuka uygun sayılabilmesi için, söyleĢiye katılanların hepsinin rızasının alınması gerekmektedir. Birisinin dahi rıza göstermemesi halinde bu suç oluĢacaktır.
TCK md. 24/1‟de kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmeyeceği düzenlenmektedir. Bu cümleden olarak hâkim kararıyla MĠT‟in 2937 sayılı Kanunun 4.maddesi, Jandarmanın ve Polisin PVSK ek madde 7 çerçevesinde yapacakları önleme amaçlı iletiĢimin denetlemesi fiilleri bu suçun hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldıracaktır. Zira söz konusu bu kurumlar kanun hükmünün verdiği yetkiyi kullanmaktadırlar. CMK md. 135 çerçevesinde gerçekleĢtirilen adli amaçlı dinlemeler ve kayıt altına alma fiilleri de bu bağlamda suç oluĢturmayacaktır.
MeĢru müdafaa da bu suçta hukuka aykırılığı ortadan kaldırabilen bir sebep olarak kabul edilebilir. Mesela, telefonla tehdit edilen kiĢinin, faili tespit ettirmek maksadıyla bu tehdidi içeren sesleri kaydetmesi bu suçta meĢru savunmayı oluĢturabilmektedir34
. Bu hususla ilgili olarak Meran, kiĢideki manevi kastın önemli olduğu, mağdurun, failin konuĢmalarını kaydetmesinin kiĢideki saikin karĢı tarafın rızası olmaksızın kaydetme değil de kendisine yapılan haksız hareketin delillendirilmesi niteliğinde olduğunu ileri sürmüĢtür. Yine CMK md.135/7‟de hiç kimsenin bu maddedeki esas ve usuller dıĢında bir baĢkasının telekomünikasyon yoluyla iletiĢimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı düzenlenmektedir. KarĢılıklı konuĢmada, karĢı tarafın konuĢmalarının haksız harekete karĢı delil toplamak maksadıyla konuĢmaları kaydedebileceği ileri sürülmektedir. Zira buradaki yasağın bireylerin kendi konuĢmaları değil baĢkalarının konuĢmalarının dinlenip kaydedilemeyeceği olduğu belirtilmektedir35
.
TCK md. 133/1‟deki ve 133/2‟deki yazılı fiillerden biri iĢlenerek elde edilen bilgilerden yarar sağlayan, bunları baĢkalarına veren veya bu bilgileri diğer kiĢilerin bilgi edinmelerine temin eden kiĢi temel cezaya göre daha ağır bir yaptırımla karĢılaĢmaktadır. Yine bu konuĢmaların içeriklerinin, basın ve yayın yoluyla yayınlanması da suçun niteliğini arttıran bir durum olarak öngörülmektedir. Yargıtay‟ın 8. Ceza Dairesinin bu konuyla ilgili 2000 yılında vermiĢ olduğu karar, konumuz için önemi haiz bulunan bir karardır. Bu kararda sanık N‟nin danıĢmanlık bürosu kurarak beraber çalıĢtıkları diğer
34
TEZCAN/ERDEM /ÖNOK, s. 495.
sanıklarla birlikte, kendilerine müracaat eden kiĢilerin bildirdikleri kiĢileri izlemektedirler. Aynı zamanda yasal olmayan yollardan telefonlarını dinlemekte ve elde ettikleri dinleme kasetlerini, dinleme yapılmasını isteyen sanıklara vermektedirler. Yargıtay faillerin yapmıĢ oldukları fiillerin ETCK‟nın 195/2‟nci maddesi dıĢında aynı Yasanın 313/1‟inci maddesinde tanımlanan suçu oluĢturduğuna karar vermiĢtir36.
KiĢilerin sesi ve resmi, özel hayatın içerinde değerlendirilmektedir. Bireyin sesi üzerinde de hakları bulunmaktadır. Bu bağlamda kiĢilerin sesleri veri niteliği taĢımaktadır. Bu konuĢmaların üçüncü kiĢilere verilmesi fiilinin, TCK md. 136‟daki kiĢisel verileri bir baĢkasına verme suçunu oluĢturacağını ifade etmek isteriz.
36 “….Sanıklar Neşe, Murat, Duygu, Meliha ve Sümer haklarındaki hükümlerin incelenmesinde; Sanık
Neşe'nin "Eylül Gözler" adıyla danışmanlık bürosu kurduğu, diğer sanıklar Murat ve Mehmet Nuri ile beraber çalıştıkları, Neşe'nin para karşılığında sanıklar Sümer'in hizmetçisinin, Duygu'nun eşinin ilişkide bulunduğu söylenen kadının Meliha'nın bu kişinin eşinin ilişkide bulunduğu iddia edilen kadının ve bunlar gibi bir çok kişinin adreslerini alıp onları izlemenin dışında telefon numaralarını da alarak sanık Mehmet Nuri tarafından binaların dışında bulunan telefon kutularına dinleme ve ses kayıt cihazı takılarak dinleme yaptıkları, sanıklarca bir kaç gün sonra bu adreslere gelinerek cihazlardaki dolu kasetler alınıp boş kaset konularak eylemin sürdürüldüğü, ses kaydı bulunan kasetlerin sanık Murat tarafından Neşe'ye verildiği, Neşe'nin de bu kasetleri dinleme yapılmasını isteyen sanıklara verdiği, sanıklar Neşe, Murat ve Mehmet Nuri'nin bu şekilde yasal olmayan yollardan bazı kişilerin telefonlarını dinleyerek Anayasa'nın 20 ve 22. maddelerinde yer alan özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğünü ihlal etmenin ötesinde TCK’nın 195. maddesinde tanımı yapılan suçu örgütlü biçimde işlemek amacıyla bir araya gelip bu yönde faaliyette bulundukları, böylece eylemlerinin Ceza Yasasının anılan 195/2. madde ve fıkrası dışında aynı Yasanın 313/1. madde ve fıkrasında tanımı yapılan cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak suçunu oluşturduğu, Sanıklar Meliha, Duygu ve Sümer'in sözü edilen çete lideri Neşe ile görüşerek sanıklara izletme gereği duydukları mağdurelerin telefonlarını dinletmek suretiyle TCK’nın 195. maddesinde tanımı yapılan suça azmettirdikleri dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmakla, yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya münderecatına göre sanıklar Neşe, Murat, Duygu, Meliha ve Sümer vekillerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, adı geçen sanıklar haklarındaki hükmün istem gibi oybirliğiyle onanmasına karar verildi”. Y. 8.CD., E.2000/20551, K.2000/20678, 11.12.2000)
II. ĠNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEġMESĠ
Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesi‟nin 8. maddesi kiĢinin özel hayatı, aile hayatı ve haberleĢme hürriyetine saygı gösterilmesi gerektiği hususu ile ilgili düzenlemeler içermektedir. Ġlk fıkrada özel hayatın gizliliği ilke olarak belirtilerek ikinci fıkrada da müdahaleyi haklı kılan sebepler gösterilmektedir. Özel hayata, milli güvenliğe, suç ve suçlulukla mücadele amaçlarıyla dokunulabileceği belirtilmektedir. Ancak bu dokunma sınırsız olmamaktadır. Bunun sınırını ise demokratik toplumun gerekleri oluĢturmaktadır37
. A. ĠHAS'ın 8/1. maddesinin Özel Hayatın Gizliliği Çerçevesinde Koruduğu
Alan
ĠHAS‟ın 8. maddesinin ilk fıkrasında korunan dört temel kavram bulunmaktadır. Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi bu kavramların yorumu konusunda kesin ölçütler belirlemekten kaçınmaktadır. Dolayısıyla bu kavramların içerisine nelerin girdiği tam olarak netlik kazanmamıĢtır. Mahkeme, gelen baĢvurular sonucu somut olan davalara göre kararını vermektedir. Mahkemenin kavramlar karĢısında esnek yaklaĢımı teknolojik geliĢmeler açısından bu kavramların yorumlanması için avantajlı olsa da bu kavramların belli bir kategoriye ayrılarak sınıflandırılması açısından dezavantajlıdır38
.
ĠHAS md. 8/1‟de haberleĢme hakkına saygı duyulmasının gerektiği belirtilmektedir. HaberleĢme hakkı, “kesintiye uğramaksızın ve sansür edilmeksizin baĢkalarıyla iletiĢim kurma hakkı” Ģeklinde ifade edilmektedir39
. HaberleĢme, SözleĢmenin Fransızca ve Ġngilizce resmi metinlerinde sözcük anlamı olarak “yazıĢmaya” karĢılık gelmektedir. Yüksek mahkeme kararlarında haberleĢmenin kapsamına her türlü haberleĢme Ģekli girmektedir. Bu bağlamda anılan hakkın kapsamı içerisinde, telefon, telsiz, fax vb iletiĢim araçları ile yapılan haberleĢmeler değerlendirilebilecektir 40. Buradaki haberleĢmenin kapsamına her türlü yazılı ve sözlü iletilerin girdiğini söylemek mümkündür41
.
37 ÜNAL, ġeref, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi, Ankara 1995, s.198.
38 KĠLKELLY, Ursula, Özel Hayata Ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı, Ġnsan Hakları El
Kitabı,No.1, Strasbourg: Avrupa Ġnsan Hakları Genel Müdürlüğü, 2001,s.9.
39 KĠLKELLY, s.19. 40
ERMUMCU,Osman, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi'nin 8.Maddesinin Tahlili,
http://www.aydinbim.adalet.gov.tr/MAKALELER/A.%C4%B0.H.S.8.Maddesi.htmEriĢimTarihi: 24.06.2009
41
TEZCAN, DurmuĢ- ERDEM, Mustafa Ruhan-SANCAKDAR, Oğuz: Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Uygulaması, Ankara 2004.
AĠHM‟nin vermiĢ olduğu iki karar haberleĢme kavramına hem yazılı hem sözlü iletilerin girdiğini göstermektedir. 27.04.1988 tarihli Boyle ve Rice -Ġngiltere kararında; adam öldürme suçundan mahkûm olan kiĢinin arkadaĢına yazdığı mektuba cezaevi yönetimince el konularak gönderilen kiĢiye ulaĢtırılmamasında da bu hak ihlal edilmiĢ ve kısıtlanan hakkın konusunu da yazılan mektup oluĢturmuĢtur. Diğer karar Fransa‟da gerçekleĢmiĢtir. Kiralık katille kiralayan arasındaki konuĢma kaseti polise verilmektedir. Yapılan baĢvuru sonucu yargılama yapılmıĢ ve cinayete teĢebbüs suçundan takipsizlik kararı verilmiĢtir. Yüksek Mahkeme bu kararda haberleĢmeye saygı hakkının ihlaline karar vermiĢ, hak ihlalinin konusunun da telefon konuĢmaları olduğunu belirtmiĢtir42.
Telefon ve benzeri iletiĢim araçlarıyla yapılan haberleĢmelerin hukuka uygun olması için, dinlemenin resmi makamlar tarafından gerçekleĢtirilmesi gerekmektedir. Aynı zamanda iletiĢimin denetlenmesi ve kaydedilmesi keyfi uygulamalara yer verilmeyecek Ģekilde yasal olarak düzenlenmelidir. MeĢru bir amaç güdülerek telefonlar dinlenilse, kaydedilse bile yasal düzenlemenin mevcut olmaması ĠHAS‟ın 8. maddesinin ihlali için yeterli olacaktır43
.
B. ĠHAS’ın 8/2. maddesi Gereğince Özel Hayata Müdahalenin Sınırları
ĠHAS md. 2‟de, ilk madde de sayılan bireyin hakkının kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesinin, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç iĢlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüĢ olmak Ģartıyla söz konusu olabilecektir.
Yüksek Mahkeme Kruslin ve Huvig kararında, davacının telefon konuĢmalarının gizlice dinlenilmesini, davacının özel hayatına ve haberleĢme hürriyetine saygı ilkesine aykırı olduğuna karar vermiĢtir. Bu karar Fransa‟nın ĠHAS‟ın 8. maddesini ihlal ettiği hususunu da içermektedir. Kararda Fransa‟daki kamu makamlarının takdir haklarının demokratik hukuk devleti ilkesiyle sınırlarının tam olarak belirlenmediği belirtilmiĢtir. Fransız hükümeti, davacılara tazminat ödemek zorunda kalmıĢtır. Sonraki süreçte Mahkemenin kararları çerçevesinde Fransız CMUK md.100‟e yeni eklemeler yapılmıĢtır.
42
ERMUMCU,http://www.aydinbim.adalet.gov.tr/MAKALELER/A.%C4%B0.H.S.8.Maddesi.htm EriĢim Tarihi: 24.06.2009
Bu eklemelerde telefon dinlemelerinin amacı, kapsamı, süresi belirlenmiĢ ve dinleme yetkisinin çerçevesi çizilerek, takdir hakları kısıtlanmıĢtır44
.
Özel kiĢilerle iĢbirliği yaparak bir telefon konuĢmasının kaydına yardımcı olan polis memurunun davranıĢı, resmi makamların SözleĢmenin md. 8/1‟deki haberleĢmeye müdahalesini oluĢturmaktadır. ġayet ülkede yasal düzenleme bulunmaksızın bu iĢlem gerçekleĢtiriliyorsa aynı maddenin ikinci fıkrasındaki meĢruluk koĢulunun olmamasından dolayı ĠHAS md. 8/2 ihlal edilmiĢ sayılacaktır45
.
III. URBĠNO KONGRESĠNDE ALINAN TAVSĠYE KARARLAR
Ġtalya‟daki Urbino Üniversitesi tarafından Osimo Ģehrinde 10-12 Mart 1994 tarihinde bir kongre düzenlenmiĢtir. Urbino Üniversitesi tarafından hazırlanan bu kongreye Avrupa Birliği‟ne üye tüm ülkelerden temsilciler katılmıĢtır. Kongrenin konusunu “Topluluk ülkelerinde telefon dinleme kuralları” oluĢturmuĢtur. Düzenlenen Kongrede, telefonların dinlenmesine iliĢkin önemli tavsiye kararlar alınmıĢtır46
. Bu
44 ÜNAL, s. 199. 45
GÖLCÜKLÜ, Feyyaz / GÖZÜBÜYÜK, ġeref, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Uygulaması, Ankara 1996, s. 307.
46
Telefon dinleme iĢlemleri, yasa ile öngörülmüĢ koĢulların gerçekleĢmesi halinde bu durumu saptayan bir yargıç kararı ile olmalıdır.
Bu yasal koĢullar ise, güvenlik yani önleme amaçlı dinlemeler ile adlî diğer bir deyiĢle hukukî dinlemeler arasında net bir ayırım yapılmalıdır; hukukî dinlemelerle ilgili olarak azami güvenceler öngörülmeli ve güvenlik için gerekli dinlemelerin Ģu ya da bu Ģekilde prosedürde kullanılabilir olması engellenmelidir. Hukukî dinlemelerle ilgili olan mevzuatlar, nesnel durumları içermeli ve mutlaka zorlayıcı sınırları tespit etmelidir; bu sınırlar, özel ağırlıklarına ve kullanılan araca bağlı olarak yasa koyucu tarafından teĢhis edilebilir ihlal kategorilerine iliĢkin olmalıdır; ayrıca bu mevzuatlar, hemen hemen tüm ihlaller bakımından telefon dinleme uygulamalarına izin verilmiĢ bir kategoriye sokmaya engel olacak bir takım hükümler içermelidir.
Telefon dinleme tedbirine ancak, hedeflenen kiĢilerin kimliği kesin olarak belirtilmiĢse ve prosedüre konu olan ihlallerde bulundukları düĢünülen birtakım kiĢiler söz konusu ise izin verilmelidir; böylece ihlale tamamen yabancı kiĢilerin veya hakkında sadece belirsiz, genel ve gerekçe olmaktan öte anlam taĢımayacak birtakım kuĢkuların bulunduğu kiĢilerin dinlemeye alınması bertaraf edilmelidir.
Telefon dinlemeye baĢvurma, genel olarak, sadece son aĢamada, diğer kanıtlama yollarının kullanılma zorluğu somut olarak kanıtlandığı zaman öngörülmelidir. Ele alınan olayın ağırlığı ile özel yaĢama saygının ihlali dengelenmelidir.
kongrede alınan kararların özel hayata iliĢkin olması ve telefon dinlemelerle ilgili alınan kararların, bahsedeceğimiz tedbire de yol gösterecek mahiyette bulunması, Urbino Kongresi Tavsiye Kararları‟nın çalıĢmada yer verilmesine neden olmuĢtur.
IV. ĠLETĠġĠMĠN DENETLENMESĠ ĠLE ĠLGĠLĠ BAZI AĠHM
KARARLARI
A. Craxy Davası (ĠTALYA)
Ġtalya da gerçekleĢen bu olayla ilgili olarak AĠHM‟nin vermiĢ olduğu karar iletiĢimin denetlenmesi açısından önemli bir karardır. Dava Milan Savcılığı tarafından yürütülen ve “Temiz Eller Operasyonu” olarak adlandırılan
Telefon dinlemeye baĢvurma, sadece ağır suçluluk göstergeleri varsa ve sadece halihazırda mevcut bir prosedür çerçevesinde haklı olabilir.
Telefonun dinlenmeye alınmasına izin verme, üçüncü kiĢilere yönelik bir yasaklamayı içerecek biçimde sadece hâkimin yetkisindedir; ivedi nedenler haklı kıldığı takdirde, tüm taraflar. Hâkime dinlemeye alma konusunda izin talebinde bulunma olanağına sahiptir; izin gerekçeli bir hükümle verilir ve bu gerekçede iznin nedenleri belirtilmelidir.
Gerek ilk izin için, gerekse makul bir azami sürenin tespit edilmesini gerektiren olası uzatmalar için çok kesin süre sınırları öngörülmelidir; uzatma verme hükmü açısından yetkililik koĢulu eksik bırakılmamalıdır. Telefon dinlemelerinin ancak diğer sınayıcı öğelerle birlikte birtakım kanıtlar elde etmek üzere
kullanılabileceğine iliĢkin hükümler öngörülmelidir.
Özellikle öznel konumlarla bağlı birtakım güvenceler veya haklar içeren hükümlerin ihlali durumunda dinlemeye baĢvurmanın kesinlikle olanaksızlığı varsayımları tanımlanmalı ve izin verilmiĢ alanın dıĢında kalan uygulamalarda dinlemelerin kullanılması konusunda çok kesin kısıtlamalar öngörülmelidir; ayrıca yasal olmayan biçimde yapılmıĢ telefon dinlemelerinin, hukuk usulünde kanıt olarak değerlendirilmemesini öngören birtakım hükümlerde gereklidir.
Yasaya aykırı olarak telefon dinlemelerine karar veya izin vermiĢ veya bunları kullanmıĢ herkese karĢı sadece hukukî değil, aynı zamanda hukuk ötesinde birtakım cezai yaptırımlar öngören hükümler de gereklidir.
Telefon dinlemelerine iliĢkin her türlü belgenin dava dosyası dıĢında muhafaza edilmesi mutlak olarak yasaklanmalıdır.
Konutun dinlemeye alınması durumunda, ek ve çok daha kesin güvenceler getirilmelidir.
Nihayet, güvenlik amaçlı dinlemeleriyle ilgili olarak, hukuken öngörülen durumların dıĢında bu önleme baĢvurulması kesinlikle yasaklanmalı ve bunu sağlayacak güvenceler tanınmalıdır.
