Tanıklıktan çekinme hakkı olan kiĢiler, CMK madde 45 ve 46‟da düzenlenmiĢtir.45. madde akrabalık bağları 46. madde ise meslekler baz alınarak düzenlenmiĢtir.
5353 sayılı Kanun‟dan sonraki düzenleme ile Ģüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kiĢilerle arasındaki iletiĢiminin kayda alınamayacağı düzenlenmiĢtir. Bu kanun öncesinde sadece Ģüpheliden bahsedilmekteydi. Dolayısıyla dava açıldıktan sonra sanıkla tanıklıktan çekinme hakkı olan kiĢilerle aralarındaki dinlemeler kayıt altına alınması müphem bir durum arz etmekteydi. 5353 sayılı yasa değiĢikliği ile sanık ifadesi de eklenince bu karıĢıklık ortadan kaldırılmıĢ olmaktadır188
. Mesela Ģüphelinin doktoruyla ya da müdafisiyle yapmıĢ oldukları telefon görüĢmeleri kayıt altına alınamayacaktır. Kayda alma gerçekleĢtikten sonra bu durumun anlaĢılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilecektir (CMK md. 135/2). Bu bağlamda Ģüpheli veya sanığın amcası, halası, dayısı ve teyzesi ile yapılan görüĢmeler kayıt altına alınamayacak ancak dinleme yapılmasında da herhangi bir sakınca olmayacaktır. Zira sadece maddede kayıt altına alınamayacağı belirtilmiĢtir. Amca, hala dayı ve teyze çocuklarıyla ile yapılan görüĢmeler hem dinlenebilecek hem de kayıt altına alınabilecektir.
187 Y. 4.CD. E. 2005/11213 K. 2006/17049 T. 29.11.2006. 188 ÜNVER / HAKERĠ, 3. Baskı, s. 424.
CMK‟daki bu düzenleme bulunmadan önceki süreçte ÇASÖMK‟da tanıklıktan çekinme hakkı olan kiĢilerin iletiĢiminin yasak olması açıkça düzenlenmemiĢti. Bu durum CMUK 89‟daki el koymaya iliĢkin Ģartlar çerçevesinde kıyasen uygulanmakta idi189
. Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir(CMK md. 135/2). Burada aslında Ģu husus gündeme gelmektedir.
Tanıklıktan çekinebilecek kiĢilerle Ģüpheli veya sanığın arasındaki iletiĢim kayıt altına alınamaz. Ancak dinlenemez ibaresi olmadığı için dinlenebilir yorumu yapılabilir. Böyle yorumlanırsa hukuka, kanun koyucunun iradesine uygun olur mu sorusu akla gelmektedir. Ünver – Hakeri “ben dinlediğimi kayda almıyorum, ama dinliyorum demek ” nemo tenatur ilkesi ve susma hakkı açısından güvence taĢımadığı ve ayrıca buradaki dinlemenin de hukuka aykırı olacağı kanaatindedirler190
.
Kanaatimiz Ünver – Hakeri‟nin görüĢüyle aynı yöndedir. Zira bu kiĢiler arasındaki konuĢmaların dinlenmesini de yasaklarsanız, bu takdirde o kiĢilerin tanıklıktan çekinebilecek kiĢilerden birisi olup olmadığını tespit etmenizde güçleĢecektir. Dolayısıyla bu kiĢiler arasındaki konuĢmalar dinlenecek tanıklıktan çekinme hakkı sahibi olan kiĢilerden biri olduğu tespit edilirse dinlemeye son verilecek ve kayıt altına alma iĢlemi de derhal yok edilecektir.
ġüpheli veya sanıkla iletiĢimi kayda alınamayacak kiĢiler arasında meslek sırrı nedeniyle tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kiĢilerde bulunmakta mıdır? CMK md. 46/1-b‟ye göre, hekimler, diĢ hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler, CMK md. 46-1/c‟ye göre, malî iĢlerde görevlendirilmiĢ müĢavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kiĢiler hakkında öğrendikleri bilgiler bakımından tanıklıktan çekinebilme haklarının bulunduğu belirtilmiĢtir. CMK md. 46-1/a‟ya göre, avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler bakımından tanıklıktan çekinme hakkına sahip oldukları kanunda düzenlenmiĢtir. CMK‟nın madde 135/2‟de herhangi bir ayrım yapmadığından dolayı Ģüpheli veya sanıkla bu kiĢiler arasındaki iletiĢimin denetlenemeyeceği söylenebilir191
.
189 ÖZBEK, CMK, s. 569. 190
ÜNVER / HAKERĠ, 3. Baskı, s.424.
191
KAYMAZ, Seydi, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Denetlenmesi, Ankara 2009, s. 177.
2004 tarihli Basın kanunu madde 12‟de “Süreli yayın sahibi, sorumlu müdür ve
eser sahibi, bilgi ve belge dâhil her türlü haber kaynaklarını açıklamaya ve bu konuda tanıklık yapmaya zorlanamaz” Ģeklinde düzenleme bulunmaktadır. Bu hakkın temeli
Anayasa‟nın 28. maddesinde düzenlenen basın hürriyetinden almaktadır. Basın Kanunu madde 12‟de basın mensupları için ayrım yapılmaksızın her türlü haber kaynağı bakımından tanıklıktan çekinme hakkına sahip olduğu, bundan dolayı bu kiĢilerin de TCK md. 135/2 kapsamda değerlendirilerek iletiĢimleri kaydedilemeyecektir192.
Mukayeseli Hukuka baktığımızda denetleme yasağının kapsamına giren kiĢiler arasında Avusturya, Ġsviçre ve Fransa‟da avukat ve noterler, yine Fransa ve Ġsviçre‟de doktorlar, din adamları ve benzeri meslek grupları da sayılmıĢtır. Ancak yasağın geçerli olduğu zamanlarda dahi, tamamen denetlenme yasağı söz konusu olmamakta sadece meslek sırrı taĢıyan konuĢmaların değerlendirme dıĢı bırakılması söz konusu olmaktadır193
. ġüpheli veya sanıkla yapılan konuĢmalar dinlenilerek tanıklıktan çekinme hakkı olan kiĢilerden biri olduğu tespit edilirse, o zamana kadar olan bilgiler de yargılama da delil olarak kullanılamayacak ve bu deliller de hukuka aykırı Ģekilde elde edilmiĢ delil niteliğinde olacaktır. Yine teknik geliĢmeler belirli kelimelerin geçtiği bütün telefon konuĢmalarını otomatik olarak kayda alan sistemleri ortaya çıkarsa da, kanunumuz bu tür sistemlere olanak vermemektedir194.
Yargıtay‟ın 2009 yılında vermiĢ olduğu bir karar da, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulurken delil olarak kabul edilen telefon dinleme kayıtlarının, dosya içindeki nüfus kayıtlarına göre sanık ile tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kardeĢleri sanık, tanık ve babası arasında yapılan görüĢmelere iliĢkin kayıtlar olduğu, kanun dıĢı elde edilmiĢ delil niteliğinde olduğu ve elde edilen diğer delillerin mahkûmiyet için yeterli olmadığı halde beraat yerine mahkûmiyetin verilmesini uygun görmemiĢ ve ilk derece mahkemesinin vermiĢ olduğu kararı bozmuĢtur195
.
192
KAYMAZ,s.178.
193 ERDEM, Mustafa R. /ÖZBEK, Veli Özer, 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu
Çerçevesinde Uzakla HaberleĢmenin Denetlenmesi, Seyfullah Edis‟e Armağan, Ġzmir-2000, s. 270.
194 ÜNVER / HAKERĠ, 3. Baskı, s. 424.
195 “……Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulurken, delil olarak kabul edilen telefon dinleme kayıtları,
dosya içindeki nüfus kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, sanık İlhan ile 5271 sayılı CMK'nın 45. maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kardeşleri sanık Mükerrem, tanık Emrah ve babası sanık Karabey arasında yapılan görüşmelere ilişkin kayıtlar olup, kanun dışı elde edilmiş delil niteliğindedir”Y.1. CD. E. 2009/1721 K. 2009/5855 T. 13.10.2009.