C. EġĠN RIZASININ ARANMAYACAĞI DURUMLAR
3. TBK m 584/III‟te Belirtilen Hallerden Birinin Varlığı
EĢin rızasının aranmayacağı istisnai hallerden bir diğeri, TBK. m. 584/III hükmünde düzenlenmiĢtir. Bu hükmün, ticari hayatın gereğinden olan sürat ve güven
403
BaĢ, a.g.m., s. 119. 404 ġeker, EĢin Rızası, s. 53.
405 ġeker, EĢin Rızası, s. 54; Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s.89,90. 406
91 ihtiyacıyla bağdaĢmadığı Ģeklindeki yoğun eleĢtiri407
üzerine, 28.03.2013 tarih ve 6455 sayılı Kanun ile eklendiğini belirtmiĢtik. Söz konusu bu hükmün bazı farklılıklar içeren benzer bir haline408 (ĠBK. m. 494/II) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun taslağında yer verilmekteydi409. Ne var ki bu hükme kaynak teĢkil eden düzenleme, ailenin birliğinin daha iyi korunması düĢüncesiyle, 6098 sayılı Kanunu‟nun yürürlük metninden çıkartılmıĢtır.
Nihayet belirtilen eleĢtirilerin etkisiyle söz konusu hüküm fıkrası Türk Borçlar Kanunu‟na, 28.03.2013 tarih ve 6455 sayılı Kanun ile eklenmiĢtir. Buna göre, “Ticaret
siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler”, “mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler”, “27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler” ile “tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler” de eĢin rızası Ģartı aranmaz.
Ticaret hayatı konusunda gerekli bilgi, tecrübe ve idrake sahip olmaları dolayısıyla düĢüncesizce taahhüt altına girmeyecekleri varsayımı410
ile TBK. m. 584/III kapsamında belirtilen kiĢileri sırasıyla incelemek de fayda vardır.
407
Oğuz, a.g.e., s. 76.
408 Mülga ĠBK m. 494/II‟e göre “kefalet, ticaret siciline kayıtlı bir işletmenin sahibi; bir kollektif ortaklığın ortağı, bir komandit ortaklığın sınırlı sorumlu ortağı; bir anonim ortaklığın yöneticisi veya müdürü, bir sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklığın müdürü veya bir limited ortaklığın yönetici ortağı tarafından işletmeyle ilgili olarak verilmişse, eşin rızası aranmaz”. Ticaret hayat konusunda gerekli tecrübeye ve idrake sahip kiĢilerin açısından uygulanmasının isabetli olmadığı, zira bu kiĢilerin düĢüncesizce borç altına girmeyecekleri, gerekçesiyle, kabul edilen bu düzenlemenin, kefil ve ailesi bakımından olumsuz sonuçlar doğurabileceği düĢüncesiyle yürürlükten kaldırılmıĢtır. Beck, Art. 494 N. 10; Giovanoli, Art. 494 N. 16, 18; Oser/Schönenberger, Art. 494, N. 11.
409 Söz konusu hüküm fıkrasına göre, “Kefalet, ticaret siciline kayıtlı bir işletmenin sahibi; bir kollektif ortaklığın ortağı; bir komandit ortaklığın sınırsız sorumlu ortağı; bir anonim ortaklığın yöneticisi veya müdürü, bir sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklığın müdürü veya bir limited ortaklığın yönetici ortağı tarafından işletmeyle ilgili olarak verilmişse, eşin rızası aranmaz”.
410 Kırca, a.g.m., s. 482; Kübra Köroğlu, Gerçek KiĢilerin Taraf Olduğu Kefalet Benzeri Garanti
SözleĢmelerinin Tabi Olduğu Geçerlilik ġartları, BÜSBE, YayımlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi, Ġstanbul 2014, s. 102; Yalçınduran, a.g.m., s. 477.
92
a) Ticaret Siciline Kayıtlı Ticari İşletmenin Sahibi Olan Gerçek Kişi Tacirin Ticari İşletmesi İlgili Vereceği Kefaletler
Ticaret siciline kayıtlı ticari iĢletme sahibi olan gerçek kiĢi tacirin ticari iĢletmesiyle ilgili411
vereceği kefaletler için eĢin rızası aranmayacaktır (TBK. m. 584/III). Dolayısıyla 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca, tacir sıfatına sahip ve ticari iĢletmesini ticaret siciline tescil ettiren kiĢiler eĢlerinin rızası olmaksızın kefalet sözleĢmesi yapabileceklerdir412
. Ancak ticari iĢletmesini TTK. m. 40/I uyarınca ticaret siciline tescil ettirmeyen tacirler tarafından veya ticaret siciline kayıtlı olmakla birlikte ticari iĢletmesini ilgilendirmeyen konulara iliĢkin yapılacak kefaletlerde eĢin rızası aranmaktadır413.
b) Ticaret Şirketinin Ortak ya da Yöneticisi Tarafından İşletme veya Şirketle İlgili Olarak Verilecek Kefaletler
6098 sayılı Kanun‟un yürürlük metninden çıkarılan hüküm fıkrasında, mehaz kanunda (ĠBK. m. 494/II) olduğu gibi, eĢin rızanın aranmayacağı Ģirket ortaklığı ve yöneticilikleri tek tek sayılarak ortaya konulmuĢtur. Ancak 6455 sayılı Kanun ile eklenen hüküm fıkrasında, eĢin rızasının aranmayacağı haller sayımı yapılmadan, “…ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından… şirketle ilgili olarak…” ibaresine yer verilmiĢtir. Buna göre, herhangi bir ticari Ģirketin ortak veya yöneticisinin Ģirketle ilgili vereceği kefaletlerde eĢin rızası aranmayacaktır. Örneğin; ticari Ģirket ortak ya da yöneticisinin, Ģirketin bankaya olan kredi borcu için kefil olması durumunda, eĢin rızası aranmaz414. Buna karĢılık bir ticari Ģirketin ortak ya da
411 ġeker‟e göre “Bu konuda eĢin rızasının aranmasındaki temel ölçüt, kefaletin iĢletme ile ilgili bir kefalet olup olmadığı hususudur. Bu konuda bir uyuĢmazlık halinde somut olaya göre hakim çözmelidir…” ġeker, EĢin Rızası, s. 59.
412“Ticaret siciline kayıtlı ticari iĢletmenin sahibi olan gerçek kiĢi tacirin ticari iĢletmesi ile ilgili vereceği kefaletler için eĢin rızası aranmayacağına göre, gerçek kiĢi bir tacirin, ticari iĢletmesi ile ilgili olarak, diğer bir gerçek kiĢi veya tüzel kiĢi tacir borcu için vereceği kefaletle ilgili eĢin rızası aranmaz. Ayrıca asıl borçlunun tacir olması gerekmez. Yine kendisinden mal alacak olan tüketicinin bankadan alacağı bağlı krediye gerçek kiĢi bir tacirin kefil olması halinde de eĢin rızası aranmaz.” Bkz. GümüĢ, Borçlar Özel, s.346.
413 ġeker, EĢin Rızası, s. 58 vd.
414 “İhtiyati haciz talep dilekçesi içeriğinde müteselsil kefil ...'ın asıl borçlu şirketin ortak ya da yöneticisi olduğuna ilişkin herhangi bir beyana yer verilmemiş ise de, mahkemece talep dilekçesinde anılan şahsın tüzel kişiliğin yetkilisi olduğuna ilişkin ticaret sicil gazetesi suretinin eklendiğinin belirtildiği kabul edildiğine göre, gerektiğinde bu belgenin temininin sağlanması ve kredi sözleşmelerinin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı ....'nın 584/....maddesine göre ticaret şirketinin ortakları ya da
93
yöneticisinin, kendi Ģirketi ile ilgisi olmayan, diğer bir gerçek kiĢi veya ticari Ģirketin borcu için vereceği kefaletlerde eĢin rızası, TBK. m. 584/III gereği aranacaktır415
. Oysa Mülga Ġsviçre Borçlar Kanunu m. 494/II hükmünde, belirtilen kiĢiler açısından konu bakımından herhangi bir sınırlama öngörülmemiĢtir. Buna göre belirtilen Ģirket ortak veya yöneticileri, hangi borç için kefalet verirse versinler, istisnadan yararlanabilmekteydi.
Özetle, burada da iki bağıl koĢulun; (ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi
olma ve kefaletin şirketle ilgili hukuki işlemlere ilişkin olması) gerçekleĢmesi halinde,
eĢin rızasının aranmaksızın kefalet sözleĢmesinin kurulabileceği kabul edilmiĢtir.
TBK. 584/III maddesi istisnaları hususunda önemli bir eleĢtiri Özen tarafından yapılmaktadır416
. Kanuna eklenen; “…Ticaret şirketi ortak ya da yöneticisi tarafından
... şirketle ilgili olarak…” ibaresi ile iĢletme sahiplerinin, iĢletmesi ile alakalı iĢlerde
yöneticisi tarafından şirketle ilgili olarak verilecek kefaletlerde eş rızası aranmayacağı nazara alınarak
bir değerlendirme yapılması gerekirken, yazılı gerekçe ile müteselsil kefil ... yönünden ihtiyati haciz talebinin reddi doğru olmamış, hükmün ihtiyati haciz talep eden yararına bozulması gerekmiştir.” Yarg. 11. HD, T. 30.06.2016, E. 2016/12388, K. 2016/8554. Aynı yönde olan bir diğer kararda, “…Bu itibarla, alacaklı banka tarafından müteselsil kefil Nedim…‟in ortağı olduğu D… D. Demir San. İnş. Ve Tic. A. Şti‟ne 25.06.2016 tarihli Gnel Kredi ve Teminat Sözleşmesine istinaden kredi kullandırılmış olup, talebe dayanak kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK.‟nın 584/3 maddesine göre ticaret şirketinin ortakları tarafından şirketle ilgili olarak verilecek kefaletlerde eş rızası aranmayacağı nazara alınmadan yazılı gerekçeyle, müteselsil kefil Nedim … yönünden talebin reddi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir…”denilmektedir.(Çevrimiçi) http://www.kazanci.com, (EriĢim Tarihi:07.11.2017). Yarg. 11 HD. T. 29.04.2015, E. 2015/4997, K. 2015/6071. Aynı yönde kararlar için bkz. “…Bu itibarla, alacaklı banka tarafından müteselsil kefil kefil İbrahim K..‟in ortağı olduğu Y… ve Ticaret Limited Şirketi‟ne 26.09.2013 tarihli genel kredi sözleşmesine istinaden kredi kullandırılmış olup, talebe dayanak kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK.‟nın 584/3 maddesine göre ticaret şirketinin ortakları tarafından şirketle ilgili olarak verilecek kefaletlerde eş rızası kefaletlerde eş rızası aranmayacağı nazara alınmadan yazılı gerekçeyle, müteselsil kefil İbrahim K … yönünden talebin reddi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.” Yarg. 11 HD. T. 10.02.2016, E. 2016/1370, K. 2016/1236. “Bu itibarla, alacaklı banka tarafından müteselsil kefiller İsmet M.. ve Fatma M..‟nın ortağı oldukları M.. Kollektif Şirketi İsmet M.. ve Ortağı unvanlı şirkete 22.11.2013, 27.12.2013, 18.04.2014 ve 18.12.2014 tarihli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmelerine istinaden kredi kullandırılmış olup, talebe dayanak kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK.‟nın 584/3 maddesine göre ticaret şirketinin ortakları tarafından şirketle ilgili olarak verilecek kefaletlerde eş rızası kefaletlerde eş rızası aranmayacağı nazara alınmadan, yine talebe dayanak 30.03.2009 tarihli kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte de müteselsil kefillerin birbirleri ile evli oldukları ve kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla birlikte imzaladıkları için kefaletlerinde rıza aranmayacağı değerlendirilmeden yazılı gerekçeyle, müteselsil kefil İbrahim K … yönünden talebin reddi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir”. Yarg. 11 HD. T. 10.02. 2016, E. 2016/1306, K. 2016/1277.(Çevrimiçi), www.kazancı.com, (EriĢim Tarihi: 22.08.2018), Mahmut Bilgen, Kefalet ve Yargılama Hukukuna ĠliĢkin UyuĢmazlıklar/6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu IĢığında, Adalet, Ankara,2013, s. 97-100.
415 GümüĢ, Borçlar Özel, s. 346; ġeker, EĢin Rızası, s. 60. 416
94
eĢin rızasının aranmayacağı hususu belirtilmiĢ olsa da iĢletmesi ile alakalı olmayan birçok iĢletmeye veya gerçek kiĢiye kefil olabilme417
ve eĢinin rızasını almama tehlikesi de vardır. Örneğin; bir gerçek kiĢi tacir, yarın kendisine kredi açılmasını mümkün kılacak bir kefili rahatlıkla bulabilmek için, bugün bir baĢkasının alacağı krediden doğan borca kefil olmayı uygun görebilir. Bu husus da yapılan kefalet sözleĢmesinin, iĢletmesinin sonradan alacağı krediyle ilgili olduğu gerekçesi ile eĢin rızasının alınmaması sağlanabilir. Yine aynı Ģekilde, gerçek kiĢi tacirin kendisine mal temin eden kiĢinin borçlarına kefil olması durumunda da iĢletmesi ile ilgili ve eĢinin rızasını gerektirmeyen bir kefalet sözleĢmesi yaptığı söylenebilir.
Kanaatimce; Özen‟in eleĢtirisi dikkate alınmalıdır. TBK. 584/III maddesi, eĢin rızası hükmünün gerekliliğine ve uygulamasına gölge düĢürmektedir. Yukarıda verilen örneklerde de görüleceği üzere, ailenin korunması amacı taĢıyan “eĢin rızası” kavramının uygulaması daraltılmıĢ ve kanun koyucunun baĢlangıçta ortaya koyduğu amaç dolanılarak etkisiz hale getirilmiĢtir. Bu yüzden, mehaz Ġsviçe Kanunu gibi, daha sonradan getirilen ve istisnaları sıralandığı hüküm olan TBK. 584/III maddesinin öncelikle kaldırılması aksi halde kanun koyucunun esas amacı unutulmadan, istisnaların netleĢtirilmesi ile amacın dolanılmasının engellenmesi kanaatindeyiz.
c) Esnaf ve Sanatkârlar Siciline Kayıtlı Esnaf veya Sanatkârlar Tarafından Mesleki Faaliyetleri İle İlgili Olarak Verilecek Kefaletler
TBK. m. 584/III‟e göre, kiĢi ve konu odaklı oluĢan istisnai hükümle, “esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak verilecek” kefaletlerde eĢin rızası aranmayacaktır. Buna göre, esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı olmayan kiĢilerce veya bu sicile kayıtlı olmakla birlikte bu kiĢilerin mesleki faaliyetleriyle ilgili olmayan konularda yapılacak kefaletlerde eĢin rızası gerekecektir. Burada önemli koĢul, kefaletin mesleki faaliyetlerle alakalı verilip verilmediğidir418
. Oysa Mülga ĠBK. m. 494/II düzenlemesinde, “mesleki faaliyetleri
417 Özen, Kefalet, s.192.
418
95
ilgili olarak” belirtilen kiĢilerin yapacağı kefaletler açısından bir istisnaya yer
verilmemiĢti, bu kiĢiler açısından da eĢin rızası aranmaktaydı419
.
d) 27.12.2006 Tarihli ve 5570 sayılı Kanun Kapsamında Kullanılacak Kredilerde Verilecek Kefaletler
27.12.2006 tarih ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için de eĢin rızasının aranmayacağı öngörülmüĢtür (TBK. m. 584/III). Böylece ticari hayatın vazgeçilmez bir parçası haline gelen kredi iĢlemlerin daha kolay gerçekleĢmesi amaçlanmıĢtır420
.
e) Tarım Kredi, Tarım Satış ve Esnaf ve Sanatkârlar Kredi ve Kefalet Kooperatifleri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Kooperatif Ortaklarına Kullandırılacak Kredilerde Verilecek Kefaletler
5570 sayılı Kanun kapsamında kullanılan krediler de olduğu gibi, “tarım kredi, tarım satıĢ ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluĢlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde” verilecek kefaletler için de eĢin rızası aranmayacağı hükme bağlanmıĢtır. Bu bağlamda, devlet bankaları da bir kamu kurum ve kuruluĢu niteliğinde olduğundan, devlet bankalarınca, kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilere verilecek kefaletlerde de kefilin eĢinin rızası gerekmeyecektir421.