C. KEFĠL ĠLE ASIL BORÇLU ARASINDAKĠ ĠLĠġKĠ
3. Kefilin Rücu Hakkı
Kefilin rücu hakkı; alacaklıya ifada bulunan kefilin, alacaklının asıl borçluya karĢı olan haklarına halef olmak suretiyle, asıl borçluya ifa talebi ile baĢvurma imkânı veren hak, Ģeklinde tanımlanabilecektir178
. Buna göre, alacaklıya kefalet borcunu ifa eden kefil, alacaklının asıl borçluya karĢı sahip olduğu hakları kazanacaktır. Kefilin ifası ile birlikte sadece kefalet borcu sona ereceğinden, kefil, alacaklının yerine geçerek asıl borçludan alacaklıya ifa ettiği kısım oranında asıl borçlunun kendisine ifada bulunmasını isteyecektir. Asıl borçlu kefile ödemede bulunduğu ölçüde asıl borç sona erecektir.
Kefilin rücu hakkının kaynağı, kefil ile asıl borçlu arasında mevcut bir hukuki iliĢkiye, örneğin vekâlet, vekaletsiz iĢ görme veya sebepsiz zenginleĢme iliĢkisine dayanabileceği gibi (TBK. m. 596/III), kefil ile asıl borçlu arasında mevcut bir hukuki iliĢkinin bulunmadığı durumlarda, kanuni halefiyete de (TBK. m. 596/I) dayanabilir.
Asıl borçlu ile kefil arasındaki özel hukuki iliĢkinin yanı sıra, kefilin, kanundan doğan rücu hakkı kapsamında, özellikle de asıl borçlu ile arasında hiçbir hukuki iliĢkinin bulunmadığı hallerde, korumak ve asıl borçluya karĢı savunmasız bırakmamak için, kefalet altına alınmıĢ borç için verilmiĢ diğer teminatlardan da yararlanmasını sağlamak amaçlanmıĢtır179.
Asıl borçlu ile arasında mevcut özel hukuki iliĢkiden kaynaklanan rücu hakkına sahip olması halinde kefil ister bu özel hukuki iliĢkiye ister kefalet sözleĢmesi açısından düzenlenen kanuni halefiyete dayanarak rücu hakkını kullanabilecektir180
. Bununla birlikte, kanuni halefiyet kaynaklı rücu hakkını kullanmayı tercih eden kefil, bu hüküm (TBK. m. 596/I) kapsamına girmeyen masraflarını, özel borç iliĢkisinden doğan rücu hakkına dayanarak asıl borçludan talep edebilecektir181
. Ancak ifade etmek gerekir ki, kanundan kaynaklanan rücu imkanının kullanabilmesi için belirli koĢulların varlığı
178 Bilge, Borçlar Hukuku, s. 392; Ahmet M. Kılıçoğlu, Türk Borçlar Hukukunda Halefiyet, Ankara, Sevinç Matbaası, 1979, s. 80.
179
Oser-Schönenberger Art. 507 N. 12-13; Kılıçoğlu, Halefiyet, s. 15; Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 272.
180 Biasio, s. 12; Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 272. 181
38
gereklidir. Bunlar; i. geçerli bir kefalet sözleşmesinin olması, ii. kefilin, alacaklıya karşı
kefalet borcunu yerine getirmiş olması, iii. asıl borcun muaccel olması ile iv. kefalet sözleşmesinin mahiyetinin rücu hakkını engellememesi Ģeklinde sıralanabilecektir.
a) Kefalet Sözleşmesinin Geçerli Olması
Kefilin, TBK. m. 596/I‟de öngörülen rücu hakkını kullanabilmesi için, geçerli bir kefalet sözleĢmesinin varlığı gereklidir. Kefalet sözleĢmesi herhangi bir sebepten dolayı geçersiz ise ödemede bulunan kefil, TBK. m. 596/I‟e göre, borçluya karĢı rücu hakkını kullanamayacaktır182
. Bu takdirde kefilin, alacaklıya yaptığı ödemeyi, kimden ve hangi gerekçe ile isteyeceği tartıĢma konusudur.
Alman Hukuku‟nda, kabul edilen düzenlemeye göre, geçerlilik Ģekli olan yazılı Ģekil koĢulu yerine getirilmediği halde, kefil sözleĢmeden kaynaklanan asıl edimini yerine getirirse, geçersiz kefalet sözleĢmesi sağlık kazanacaktır. Bu durumda kefil, sadece asıl borçluya rücu imkanına sahip olacaktır. Kefil, yaptığı ödemeyi borcun varlığı konusunda yanılmıĢ olsa bile alacaklıdan geri talep edemeyecektir183
.
Türk ve Ġsviçre Hukuku‟nda ise sözleĢme geçersiz olmasına rağmen ifada bulunan kefil, sebepsiz zenginleĢme hükümleri (TBK. m. 77-82) çerçevesinde, verdiğinin iadesini talep edebilecektir. Buna göre, kefalet sözleĢmesinin Ģekle aykırı olduğunu veya Ģekle aykırı sözleĢmenin geçersiz olduğunu, dolayısıyla bundan kendisi aleyhine bir borç doğmayacağını bilmediğini ve bu konuda hataya düĢtüğünü ispat eden kefil, sebepsiz zenginleĢme hükümlerinden yararlanabilecektir (TBK. m. 78/I). Ancak kefilin sebepsiz zenginleĢme talebini kime karĢı ileri süreceği tartıĢmalıdır.
Ġsviçre Federal Mahkemesi vermiĢ olduğu bir kararında, Ģekil noksanı dolayısıyla geçerli olmayan bir kefalete istinaden ödemede bulanan kefilin, sebepsiz zenginleĢme iddiasında bulunabileceğini kabul etmiĢtir184
.
182
Geçerli bir kefalet sözleĢmesi bulunmamasına karĢın, ifada bulunan kefilin, alacaklının haklarına halef olacağı, asıl borçlu tarafından ifadan önce alacaklıya bildirilmiĢse, kefil, TBK. m. 127/I, b. II kapsamında, alacaklının haklarına halef olacağından, borçluya rücu edebilecektir. Kılıçoğlu, Halefiyet, s. 80.
183 Sarı Ġyim, Alman Hukuku Kıyası ile Kefalet SözleĢmesinin Geçerlilik ġartları, s. 56.
184“Ödemede bulunan kefil, asıl borçlunun değil, kefalet sözleşmesinden doğan kefalet borcunu yerine getirmektedir. Bunun sonucu olarak da ödeme ile alacaklıya karşı olan kendi bağımsız borcu sona
39
Federal Mahkeme kararında ortaya koyduğu çözümün isabetli olduğu, kimi yazarlarca belirtilmiĢtir. Bu görüĢte olan yazarlara göre de kefalet sözleĢmesi geçersiz ise, kefil yaptığı ödemeyi alacaklıdan, sebepsiz zenginleĢme kuralları çerçevesinde (TBK. m. 77-82) talep edebilecektir185. Zira kefilin, yapmıĢ olduğu ödeme asıl borcu sona erdirmediğinden; alacaklı ile asıl borçlu arasında bulunan borç iliĢkisi devam etmektedir. Diğer bir deyiĢle, kefilin yapmıĢ olduğu ödeme, alacaklının malvarlığının aktif kısmını artırdığından, kefil, sebepsiz zenginleĢme hükümleri uyarınca ödediğini alacaklıdan isteyebilecektir.
Diğer bir görüĢ ise, kefilin alacaklıya yaptığı ödemenin asıl borçlu açısından sebepsiz zenginleĢme teĢkil edeceği durumlarda, kefilin asıl borçluya, sebepsiz zenginleĢme hükümleri çerçevesinde baĢvurabileceğini savunmaktadır186
. Bu görüĢe göre, alacaklının iflas etmesi veya baĢka bir surette kendisinden alacağın tahsil edilemediği hallerde veyahut sözleĢmenin geçerli olduğu noktasındaki hatanın ispatının yapılamadığı hallerde, kefile asıl borçluya karĢı sebepsiz zenginleĢme talebi ileri sürme hakkı tanınmalıdır. Ancak kefilin belirtilen bu hallerde asıl borçluya sebepsiz zenginleĢme talebi ileri sürebilmesi için, öncelikle, alacaklıya karĢı kullanabileceği sebepsiz zenginleĢme talebinden feragat etmesi veya bu alacağın zamanaĢımına uğraması gereklidir. Ġkinci olarak, asıl borçlu, kefil tarafından ödemenin yapılmıĢ olması nedeniyle, herhangi bir Ģekilde alacaklının talebiyle karĢılaĢmayacağı bir durumda bulunmalıdır.
ermektedir. Buna karşılık asıl borç sona ermemekte, bilakis kefalet geçerli ise rücu talebi şeklinde kefile
intikal etmektedir. Kefalet geçerli değilse, kefil alacaklıya hakkı olmayan bir ödemede bulunduğundan, alacaklı sebepsiz zenginleşme davasına muhatap olacaktır. Bu düşünüş tarzı ki Roma ve Müşterek hukuk anlayışı da böyleydi, kefalet ilişkisinin hukuki niteliğine olduğu kadar, adalet ve pratik mantık kurallarına da en uygun olanıdır. Zira ekseriya kefil, asıl borçlu ödemeden aciz olduğundan, teminat vermek zorunda kalmaktadır. Kefili asıl borçluya müracaata mecbur etmek gayri adil, sert bir davranış olacaktır.” BGE 70 II 271. Karar çin bkz, Deren Gündüz, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kefalet SözleĢmesinin ġekli, Ġstanbul XII Levha, 2015, s. 197, dipnot, 52.
185 Beck, Art. 507, N. 16; Or-Pestalozzi, Art. 507, N. 5; Seza Reisoğlu, “Kefilin Rücuu ile Ġlgili Meseleler”, BATĠDER, C. I, S. 4, 1962, s. 489 vd.; Gülçin Elçin Grassinger. Borçlar Kanunu’na Göre Kefilin Alacaklıya KarĢı Sahip Olduğu Savunma Ġmkânları, Ġstanbul, 1996, s. 100.
186 OR/Pestaloz/i. Art. 493, N. 4; BGE 70 II 271 f. E. 5, Bkz, Deren Gündüz, 6098 Sayılı Türk Borçlar
40
Yargıtay ise sebepsiz zenginleĢme talebinin borçluya yöneltilmesi gerektiğini kabul etmektedir187. Oysa Federal Mahkeme kararında belirtildiği üzere, kefilin alacaklıya yaptığı ifa, kefalet borcunun ifasına yönelik olup, asıl borcu sona erdirmeyecektir188. Bu itibarla, kefalet sözleĢmesinin genel özellikleriyle bağdaĢmayan ve hakkaniyet duygusuyla bağdaĢmayacak sonuçlar doğurabilecek olan söz konusu karara katılmak mümkün değildir.
Kanaatimce geçersiz bir kefalet sözleĢmesine dayanarak alacaklıya ödemede bulunan kefil, sebepsiz zenginleĢme kuralları çerçevesinde ödediğini alacaklıdan talep edebilmelidir. Bununla birlikte, kefilin yapmıĢ olduğu ödemenin, asıl borçlu açısından sebepsiz zenginleĢme teĢkil ettiği durumlarda, sebepsiz zenginleĢme talebinin asıl borçluya yöneltileceği de kabul edilmelidir.
b) Kefilin Alacaklıya Karşı Kefalet Borcunu Yerine Getirmiş Olması
Kefilin alacaklıya olan kefalet borcunu sona erdirmiĢ olması gereklidir. Bu durum, kefilin alacaklıya kefalet borcunu ifa etmesiyle mümkün olabileceği gibi189
, takas veya ifa yerine geçen edim gibi bir sebeplerle de gerçekleĢebilecektir. Buna karĢılık, alacaklının bağıĢlama kastıyla kefili ibra etmesi halinde, kefilin asıl borçluya karĢı rücu hakkı söz konusu olamayacaktır190
.
c) Esas Borcun Muaccel Olması
Kefilin asıl borçluya karĢı rücu hakkının söz konusu olabilmesi için bir diğer koĢul, asıl borcun muaccel olmasıdır. Aksi takdirde, asıl borçlu, kefile, asıl borcun
187
“…Ancak, şekil noksanı veya yokluğu nedeniyle geçerli bulunmayan bir kefalete dayanılarak ödemede bulunan kefilin nedensiz zenginleşme iddiasında bulunabileceğine hiçbir yasal engel bulunmamaktadır. Zira ödeme sonucunda alacak sona ermiş ise, haksız olarak borçlu (davalı)nun zenginleştiğinin kabulü gerekir. Öyle ki alacağın sona ermesiyle, alacaklı hakkı olan bir edayı kabul etmiş olacak, buna karşılık borçlu nedensiz olarak borcundan kurtulmuş, malvarlığında haklı olmayan bir artış meydana gelmiş bulunacaktır.” Yargıtay 3.HD. 6.4.1989 9431/3528 bkz. Seza Reisoğlu, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara, 1992.
188 Özen, Kefalet, s. 253 vd.
189 TBK. m. 596/I‟de geçen “ifada bulunduğu ölçüde” ibaresinden de anlaĢılacağı gibi, kefilin kısmen ifada bulunduğu hallerde de rücu hakkı söz konusu olacaktır. Beck. Art. 507, N. 20; Aral/Ayrancı, a.g.e., s. 502.
190 Beck. Art. Giovanoli, Art. 507, N. 4; Grassinger, Kefil ile Asıl Borçlu Arasındaki Hukuki ĠliĢki, s. 404.
41
muaccel olmadığı def‟ini ileri sürerek, kefilin rücu talebini engelleyecektir. Ancak muacceliyet def‟inin varlığını bilmeksizin kefalet borcunu ifa eden kefilin rücu hakkı varlığını devam ettirecektir. Asıl borçlunun, kefilin bu def‟iyi bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat etmesi halinde kefilin ifa etmek zorunda kalmayacağı miktar ölçüsünde rücu hakkı ortadan kalkacaktır191
(TBK. m. 591/III).
d) Kefalet Sözleşmesinin Mahiyetinin Rücu Hakkını
Engellememesi
Kanunda, belirli kefalet sözleĢmelerinin mahiyeti gereği, kefilin rücu hakkına sahip olamayacağı öngörülmüĢtür192. Bu bağlamda, TBK. m. 596/VI hükmünce kefilin
rücu hakkının sınırları ile zamanaĢımına uğramıĢ bir asıl borca vekil sıfatıyla kefil olunması durumunda, kefilin alacaklıya yapmıĢ olduğu ödemeler için, asıl borçluya, vekâlet sözleĢmesi hükümlerince baĢvurabileceği belirtilmiĢtir. (TBK. m. 596/VI).
Ġkinci olarak, kumar ve bahis borcuna kefalette de bu borcun mahiyetini bilerek alacaklıya ifada bulunan kefil rücu hakkına sahip olamayacaktır (TBK. m. 591/IV).