C. TÜZEL KĠġĠLERĠN KEFĠL OLMA EHLĠYETĠ
V. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN ĠMKÂNSIZ, KĠġĠLĠK HAKLARINA,
HAKLARINA, HUKUKA VEYA AHLAKA AYKIRI OLMAMASI
SözleĢme özgürlüğü (TBK. m. 26) ilkesi uyarınca, taraflar sözleĢme konusunu belirleme serbestisine sahiptir. Ancak tarafların bu haklarını, kanunda öngörülen sınırlar içerisinde kullanacakları hüküm altına alınmıĢ, buna aykırı sözleĢmelerin kesin hükümsüz olacağı belirtilmiĢtir (TBK. m. 27/I). Buna göre, kefalet sözleĢmesinin geçerliliği için, emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine323
, kiĢilik haklarına324 ve ahlaka aykırı olmaması325
ayrıca imkansız 326 olmaması gereklidir.
321 Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s.57. 322 Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s.57. 323
Kamu düzeni, toplumun önemli ve doğrudan doğruya menfaatlerini koruyan hukuk kurallarını ifade eder. Bütün kiĢi özgürlükleri gibi sözleĢme serbestisinin de kamu düzenine aykırı olmayacak Ģekilde kullanılması gerekir. ġayet sözleĢme, kamu düzenini koruyan bir hükme aykırı ise emredici hukuk kurallarına aykırılığın varlığı kabul edilecektir. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s. 540; Eren, Borçlar Genel, s. 342; Oğuzman/Öz, C. I, s. 83. Buna karĢılık öğretide sözleĢmenin kanun hükmüne aykırı düĢmedikçe kamu düzenine aykırılığının esas alınmasının tehlikeli bir belirsizliğe yol açacağı, bu sebeple, kanundaki bir hükme aykırı düĢmeyen bir hususun kamu düzenine aykırı olduğunun ileri sürülemeyeceği görüĢü hakkında bkz. Hüseyin Hatemi, Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları, Özellikle BK m. 65 Kuralı, Ġstanbul, s. 42.
324 KiĢilik hakkı, mutlak hak niteliğinde olan ve kiĢilik değerlerini koruma kapsamına alan temel kiĢi varlığı hakkıdır. Kanun koyucu, kiĢinin, TBK. m. 27 ile kiĢilik hakkının koruma alanına giren hak ve fiil ehliyeti ile özgürlüğünden vazgeçmesini, hukuka aykırı saymıĢtır. Hüseyin Hatemi/Burcu Kalkan Oğuztürk, KiĢiler Hukuku (Gerçek KiĢiler-Tüzel KiĢiler), Ġstanbul, Vedat, 2013, s. 12.; M. Kemal Oğuzman/ Özer Seliçi/ Saibe Özdemir Oktay, KiĢiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel KiĢiler), Ġstanbul, Filiz, 2016, s. 39.
325 TBK. m. 27 ile kanun koyucu, genel ahlaka aykırı sözleĢmelerin geçersiz olacağını hükme bağlamıĢtır. Genel ahlak kavramı ile kastolunan, bir toplumda, belirli bir zamanda orta zeka da, dürüst ve makul kiĢilerin düĢünce ve telakkilerdir. SözleĢmelerin ahlaka aykırılığı, bizzat sözleĢmenin yapılması ya da sözleĢmenin içerdiği edimin ahlaka aykırı olması veyahut sözleĢmenin amacının ahlaka aykırı olması Ģeklinde söz konusu olabilir. Kanun koyucu genel ahlaka aykırı iĢlemelerin geçersiz olacağını kabul
73
Ahlaka ve kiĢilik haklarına aykırılık konusunda üzerinde durulması gereken mesele, kefilin üstlenmiĢ olduğu kefalet borcunu, mali olanaklarının elvermemesi sebebi ile yerine getiremeyecek olmasının, kiĢilik haklarına veya ahlaka aykırı sayılmasının mümkün olup olmadığıdır327
.
Ġsviçre Federal Mahkemesi önüne gelen bir uyuĢmazlıkta, kefilin kendi mali olanaklarını aĢacak Ģekilde kefalet altına girmesinin, ahlaka aykırı olmadığına hükmetmiĢtir328
. Federal Mahkeme Kararının da yardımıyla TMK. m. 23/II hükmünü yorumlayan yazarlar329; bu hükmün, kiĢiyi sadece kiĢilik haklarını ahlaka aykırı biçimde ihlal eden sözleĢmelerde uygulanacağını, ancak kiĢinin ekonomik gücünün üzerinde yükümlülük altına girmesine engel olmayacağını belirtmiĢlerdir. Buna göre, bir sözleĢmenin ahlaka aykırılığı, sözleĢmenin içeriğine göre saptanacaktır. Olayda her ne kadar kefilin, müteselsil olarak 84 bin Frank borç altına girmesi, kendisinin ödeme gücünü aĢsa da, onun sahip olduğu malvarlığı değerleri göz önüne alındığında, kefalet borcunun önemli bir kısmını ifa edebilecek olması kanaatini uyandırmıĢtır. Bu sebeple, kefalet sözleĢmesinin ahlaka veya kiĢilik haklarına aykırılığı iddiası yerinde görülmemiĢtir.
Federal Mahkeme bu kararı ile kefalet sözleĢmesinin bakımından ahlaka aykırılığı; kefilin mali durumunu ve kefilin üstlendiği yükümlülüğü yerine getirip getiremeyeceği hususları açısından dikkate almıĢtır. Böylece kefilin üstlenmiĢ olduğu yükümlülüğü, kendi malvarlığıyla, mali durumunda esaslı değiĢiklik olmadığı sürece yerine getiremeyecek olduğu sözleĢmelerin ahlaka aykırı olacağı neticesine ulaĢılmıĢtır. Dolayısıyla kefilin kefalet borcunu yerine getirmesini, ekonomik açıdan fevkalade güç duruma düĢüren sözleĢmeler, TMK. m. 23/II anlamında ahlaka aykırılık yaptırımına tabi
etmekle, ahlak kurallarının toplumsal düzen açısından önemine dikkat çekmiĢtir. Ayrıntılı bilgi için bkz.
Hatemi, Ahlaka Aykırılık, s. 83; Antalya, Borçlar Genel C. I, s. 382; Eren, Borçlar Genel, s. 338-342. 326 SözleĢmenin yapılmasından önce ortaya çıkan objektif nitelikteki imkansızlığın varlığı, sözleĢmenin kesin hükümsüz olması sonucunu doğurur. Bu imkansızlık fiili bir imkansızlık olabileceği gibi hukuki bir imkansızlık da olabilir. Oğuzman/Öz, C. I, s. 87; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s. 542; Eren, Borçlar Genel, s. 342.
327 Elçin Grassinger, Kefilin Hakları, s. 70.
328 BGE 95 II 58, bkz, Özen, Kefalet, s. 257, dp.224. 329
74
olacaktır. Bu noktada somut olayın kendi Ģartları çerçevesinde, kefalet yükümlülüğünün miktarı ile kefilin ekonomik durumu dikkate alınacaktır330
.
Ġkinci olarak, öğretide alacaklının, asıl borçlunun bu alacağa olan ihtiyacını ve kefil ile asıl borçlu arasındaki iliĢkiyi kötüye kullanarak, kefili, çok ağır yükümlülük altına sokması halinde de ahlaka aykırılığın söz konusu olacağı belirtilmiĢtir331
. Örneğin; maddi imkânı olmadığı halde asıl borçlunun zor durumda olduğunu ve kurtuluĢ yolunun ancak alacaklının vereceği kredi alacağında olduğunu görerek kefalet altına giren kefilin, mali durumunun çok üzerinde sorumluluk altına girerek kefalet sözleĢmesine taraf olması halinde, sözleĢmenin ahlaka aykırılığı iddiası geçerli sayılacaktır332
.
Nitekim Alman Anayasa Mahkemesi, kendine ait malvarlığı olmayan ve mesleki eğitimi bulunmayan 21 yaĢındaki iĢsiz çocuğun, babasının 2.4 milyon Marka ulaĢan bir asıl borç için verdiği kefalete iliĢkin uyuĢmazlıkta, sözleĢmenin ahlaka aykırı olduğuna hükmetmiĢtir333
.
SözleĢmenin kesin hükümsüz olması sonucu doğuran bir diğer durum ise konusu veya amacı genel ahlaka aykırı sözleĢmelerin geçersiz olmasıdır334
. Öğretide hâkim görüĢe göre, ahlaka aykırılık sebebiyle TMK. m. 23/II ve TBK. m. 27/I (eBK m.
330 Elçin Grassinger, Kefilin Hakları, s. 70. 331 Özen, Kefalet, s. 257 vd.
332
Honsell, OR 292; Reinicke/Tiedtke, s. 613; Elçin Grassinger, Kefilin Hakları, s. 70.
333 Karar gerekçesine göre, “…Sözleşmenin içeriği bir taraf için çok aşırı yük getiriyorsa ve menfaatler dengesini açıkça bozuyorsa, mahkemeler, “sözleşme sözleşmedir” düşüncesi ile karar vermemelidir. Sözleşmede yer alan hükümlerin mahiyetleri itibariyle taraflar arasındaki dengeyi bozup bozmadığına bakmak gerekir. Tarafların üstlendikleri yükümlülükler arasında dengenin bozulduğu göz ardı edilmişse anayasa ile güvence altına alınan irade serbestisi prensibine aykırılık söz konusudur. Federal Mahkeme kararına konu olayda kefil, teminat sözleşmesinden şahsi menfaati olmaksızın, kefili koruyucu hükümlerden de önceden feragat ederek müteselsil kefil olarak yükümlülük altına girmiştir. Alacaklının ne bu durumu ne de kefilin yaşı ve eğitimini de dikkate alarak, üstlenmiş olduğu yükümlülüğü kendi gücü ile hayatının sonuna kadar yerine getirmesinin imkansızlığını dikkate almaması, irade serbestisine aykırı sayılmalıdır.” Karar için bkz. BGH NJW 1989, 1605. Aktaran: Elçin Grassinger, Kefilin Hakları, s. 71, dpn.23.
334
“…Asıl borcun geçersizliği iadeye ilişkin borcun da geçersizliği sonucunu doğuracak hallerde söz konusu olabilir. Örneğin ahlaka ve adaba aykırı bir gayenin gerçekleşmesi için verilen paranın gayenin gerçekleşmemesi halinde iadesine kefalette Borçlar Kanunu‟nun 65. Maddesi hükmünce bu iade borcunun geçerli bir surette doğduğundan söz edilemez…” (Yargıtay HGK. E. 1976/13-22 K. 1977/216 T. 9.3.1977), (Çevrimiçi), http://www.kazanci.com, (EriĢim Tarihi:20.01.2019) bkz. Seyman, a.g.e., s.90.,
(www.kazanci.com.tr, 15.07.2013) Aynı yönde kararlar için bkz; Yarg. 23. HD E. 2015/9886 K. 2018/3074 T. 10.5.2018; Yarg.13. HD E. 2015/27857 K. 2018/2958 T. 12.3.2018 (Çevrimiçi), www.kazanci.com.tr, (EriĢim Tarihi:20.01.2019).
75
20/I) gereği geçersiz olan kefalet sözleĢmesi kendiliğinden kesin hükümsüz olacaktır335
. Buna karĢılık Hatemi, ahlaka aykırılık halinde, kesin hükümsüzlük yaptırımının doğrudan uygulanması yerine, ahlaka aykırılığın niteliğine göre, belirli koĢulların varlığı halinde kefilin sorumluluğunun indirilmesi tedbirine baĢvurulması gerektiği görüĢündedir336. Yazara göre, hâkim tarafından, ahlaka aykırılık teĢkil eden
düzenlemenin bütünü ile mi yoksa belli sınırları aĢtığı için mi ahlaka aykırılık teĢkil ettiği araĢtırılmalıdır. Bu kapsamda, kefaletin belirli sınırları aĢtığı için kefile aĢırı ölçüde sorumluluk yüklediği kanaatine varılırsa, hâkim somut olayın koĢulları çerçevesinde, takdir yetkisini kullanacak ve sorumluluk miktarı belli ölçüde indirecektir.
Son olarak, kefalet sözleĢmesinin geçerliliğinin değerlendirilmesinde imkansızlık hususuna değinelim. TBK. m.27‟ye göre sözleĢmenin akdedilmesi esnasında imkansızlık mevcut ise, sözleĢme kesin hükümsüz sayılacaktır337
. Asıl borç, esas borçlunun kusuru olmaksızın sonradan imkansız hale gelmiĢ ise, asıl borç ile birlikte kefalet sözleĢmesi de geçersiz hale gelecektir. Burada bahsedilen imkansızlık sonraki objektif imkansızlıktır. Ancak, kefilin ödeme güçlüğünden kaynaklı sübjektif bir imkanzsılık var ise, bu durumda kefil kefalet borcundan kurtulamaz338
. Ayrıca; sonradan ortaya çıkan imkansızlıkta kefilin kusuru varsa, kefil sorumluluktan kurtulamaz339.