TBK. m. 583 hükmü ile kefalet sözleĢmesinin geçerliliğini; “kefilin sorumlu
olacağı azami miktarın”, “kefalet tarihinin” ve “müteselsil kefil olma iradesi varsa bunun”, “kefilin kendi el yazısıyla kefalet senedinde belirtilmesine bağlanmış”, böylece
yazılı Ģekil Ģartı öngörmüĢtür. Ġlgili hükümde görüleceği üzere, belirtilen Ģekil Ģartı geçerlilik koĢuludur. Geçerlilik koĢulu olması sebebiyle kefil, mahkeme önünde kefalet borcunu kabul etse596 ya da kefil olmadığını beyan için kendisine yemin teklifinde bulunulduğunda teklifi reddetse bile597, Ģekle aykırı Ģekilde kurulmuĢ kefalet sözleĢmesi
geçerli olmaz. Ayrıca kefilin kefalet borcunun varlığı tanıkla da ispat edilemez598
. TBK. m. 583 uyarınca; belirtilen hususların kefalet metnine kefilin kendi el yazısıyla eklenmesi koĢulunun, kanun koyucu tarafından hükümde ayrıca düzenlenmesinin, yazılı Ģekli nitelikli hale getirip getirmediği hususunda öğretide farklı görüĢler ileri sürülmüĢtür599
.
Bir kısım yazarlar, ilgili düzenlemenin kefalet sözleĢmesine içerik ya da Ģekil açısından bir müdahale teĢkil etmediği, bu sebeple, kefalet sözleĢmesine iliĢkin yazılı Ģekil kuralının, “adi Ģekil” niteliğinde olduğu görüĢündedir600
. Buna karĢılık, kefalet sözleĢmesinin Ģekil bakımından kapsamına kanun koyucunun müdahale ettiğini kabul eden yazarlar, TBK. m. 583 hükmüyle, “nitelikli yazılı Ģekil” kuralının düzenlendiği görüĢünü savunmuĢlardır601
.
Kanaatimce 818 sayılı Kanun m. 484 hükmü ile birlikte varlık kazanan bu tartıĢmalar, 6098 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme karĢısında değerini kaybetmiĢtir. Zira 818 sayılı Kanun‟da kefaletin geçerliliği için “yazılı şekle uyulması” ve “kefilin
sorumlu olacağı belirli bir miktarın kefalet senedinde belirtilmesi” koĢuluna bağlanmıĢ,
596Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 10.11.1933 2403/1515; Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 06.04.1989 9431/3528 bkz. Nihat Yavuz, Öğretide ve Uygulamada Türk Kefalet Hukuku, Adalet, Ankara,2009, s.647. 597
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 31.12.1964 863/6342; Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 06.04.1989 9431/3528 bkz.Yavuz.N. Öğretide ve Uygulamada Türk Kefalet Hukuku, s.647.
598 Reisoğlu, Türk Kefalet Hukuku, s.78.
599 Bu tartıĢmalar hakkında bkz. Özen, Kefalet s. 224 vd.; Barlas, Sempozyum, s. 47. 600
Tandoğan, C. II, s. 743; Hatemi/Serozan/Arpacı, a.g.e., s. 524; Zevkliler/ Gökyayla, a.g.e., s. 688; TaĢdelen, a.g.m., s. 732.
601 Bu yöndeki görüĢ bkz. KocayusufpaĢaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, Borçlar Hukukuna GiriĢ
139
bu düzenleme karĢısında, yazılı Ģekil Ģartının nitelikli olmadığı görüĢü ileri sürülmüĢtür602
. Halbuki 6098 sayılı Kanunu 583. maddesinde, “kefilin sorumlu olacağı
azami miktarın”, “kefalet tarihinin” ve “müteselsil kefil olma iradesi varsa bunun”
kefalet senedinde “kefilin kendi el yazısıyla” belirtilmesi gerektiği düzenlenmiĢtir. Kefalet metnine müdahale teĢkil eden söz konusu bu değiĢiklik sonrasında, yazılı Ģeklin adi nitelikte olduğu yönündeki görüĢe katılmak mümkün değildir.
Ġsviçre Hukuku‟nda ise kefaletin geçerliliği için genel olarak, kefil olma iradesinin senette yazılı olarak açıklaması ve aynı belgede sorumlu olduğu azami miktarın rakamla belirtmesi esaslı unsurlarının varlığını aramaktadır. (ĠBK. m. 493/I). Bununla birlikte, söz konusu hükümde, birtakım ayrımlara göre uygulanacak Ģekil kuralları öngörülmüĢtür603
. Gerçek kiĢiler tarafından yapılan tüm kefalet sözleĢmelerinin geçerliliği ise, “dar anlamda nitelikli yazılı şekil” veya “resmi şekil” kuralına tabi kılınmıĢtır604
. Diğer bir anlatımla, genel olarak “geniş anlamda nitelikli
yazılı şekil” kuralının yanı sıra sorumluluğun miktarı, sözleĢmenin konusu ve taraflarına
göre “resmi şekil” veya “dar anlamda nitelikli yazılı şekil” kurallarının da geçerli olabileceği kabul edilmiĢtir605. Bu yönüyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu‟ndaki
düzenleme, Ġsviçre Borçlar Kanunu‟nda yer verilen hükümden ayrılmaktadır. Öğretide de belirtildiği üzere, bu yönde oluĢturulan farklılık, hükmün uygulanması noktasında çeĢitli sorunları beraberinde getirmiĢtir606
.
Yukarıda belirttiğimiz üzere; ĠBK. m. 493/II hükmünde gerçek kiĢilerce yapılacak kefalet sözleĢmelerine iliĢkin Ģekil kuralları düzenlenmiĢtir. Bu hükümle, kefalet sözleĢmelerinin kural olarak “resmi şekle” tabi olarak yapılacağı öngörülmüĢtür.
602 Barlas, Geçerlilik ġartı, s. 354; TaĢdelen, a.g.m., s. 354. Buna karĢılık diğer kısım yazarlar, kefilin sorumlu olacağı miktarın belirtilmesi zorunluluğunu öngören eBK m. 484 hükmünün, adi yazılı Ģekil kuralından daha ağır bir Ģekil kuralı öngördüğünden, “geniĢ anlamda nitelikli yazılı Ģekil” kuralı niteliği gösterdiğini savunmaktadır. Bu yöndeki yazarlar için bkz. Özen, Kefalet, s. 220; BaĢ, a.g.m., s. 127. 603 Deren Gündüz, Kefaletin ġekli, s. 13.
604 Giovanoli, Art. 493, N. 3; Beck, Art. 493, N. 4. 605
Özen, Kefalet, s. 218-221. Ancak öğretide bir kısım yazarlar, ĠBK m. 493 kapsamında “geniş anlamda nitelikte şekil” kuralının öngörüldüğü haller için “adi yazılı şekil” kavramını kullanılmayı tercih etmiĢlerdir. Oser/Schönenberger, Art. 493, N. 53; Beck. Art. 493, N. 31-35; Buna karĢılık diğer kısım yazarlar ise, “geniş anlamda nitelikte şekil” kuralının öngörüldüğü hallerde, “alelade nitelikte yazılı şeklin”; “dar anlamda nitelikli yazılı şekil” kuralının öngörüldüğü hallerde ise “kısmen el yazısına bağlanmış nitelikli yazılı şeklin” söz konusu olduğunu belirtmiĢlerdir. Bu görüĢler için bkz. Pestalozzi, Art. 493, N. 2; Giovanoli, Art. 493, N. 8.
606
140
Ancak azami sorumluluk miktarı 2000 frangı geçmeyen sözleĢmelerin, resmi Ģekilde düzenlenmesine gerek olmadığı düzenlenmiĢtir (ĠBK. m. 493/II). Azami sorumluluk miktarı 2.000 frangı geçmeyen bu tür sözleĢmelerde, ĠBK. m. 493/II‟de öngörülen kural uyarınca gerçek kiĢi kefil; azami sorumluluk miktarını ve varsa müteselsil kefil olma iradesini el yazısıyla belirtmek zorundadır607
. Ayrıca kefalet tarihinin yazılması zorunlu değildir608
. Bununla birlikte, azami sorumluluk miktarı 2000 frangı geçmeyen sözleĢmelerin resmi Ģekilde düzenlenmesine bir engel yoktur609. Dolayısıyla istisna
öngörülen bu halde, kefilin resmi ya da nitelikli yazılı Ģekil arasında seçim yapma hakkı mevcuttur. TBK.‟da ise sorumluluk miktarı bakımından bir ayrım benimsenmemiĢtir. Kanun koyucunun bu tercihini isabetli karĢılamayan Deren Gündüz, yüksek meblağlı kefaletlerde, kefili uyarma iĢlevi ve alacaklı lehine kefalet sözleĢmesinin Ģekli geçerliliğini sağlamlaĢtırmak açısından resmi Ģeklin öngörülmeyiĢinin sorun yaratacağını belirtmiĢtir610. Buna karĢılık Ayan, TBK. m. 583‟te belirli bir meblağı aĢan
kefaletler için resmi Ģekil Ģartı öngörülmemiĢ olmasını, belirtilen kapsamda kefalet sözleĢmesi yapacak kiĢiler açısından aĢırı derecede haksız bir ekonomik baskı teĢkil edeceğinden hareketle isabetli bulmaktadır611
.
TBK. m. 583‟e göre aranacak Ģekil Ģartlarının “resmi Ģekil” ile yapılacak kefaletlerde uygulanıp uygulanmayacağı hususunda kanunumuzda bir açıklama yoktur. Ancak; kanaatimce, TBK. 583. Madde gereğince kefilin el yazısıyla “azami miktarı”, “kefalet tarihini” ve “varsa müteselsil kefalet veya aynı anlamı taĢıyan ibareyi” yazması, düzenleme Ģeklinde resmi yapılacak bir kefalet sözleĢmesi için aranmamalı, onaylama Ģeklinde yapılacak kefalet sözleĢmelerinde aranmalıdır. Öncelikli amaç, kefili korumak ve uyarmaktır. Ġlgili resmi kurumlarca veya noterlerce yapılacak kefaletlerde bu uyarılar, resmi memurlar tarafından bizzat kefile iletilecek ve kefil bilgilendirilecektir.
607 Pestalozzi, Art. 493, N. 2; Giovanoli, Art. 493, N. 5. 608
Reisoğlu, Türk kefalet Hukuku, s.88.
609 Beck. Art. 493, N. 63; Oser/Schönenberger, Art. 493, N. 59.
610 Deren Gündüz, Kefaletin ġekli, s. 26. Aynı yönde görüĢ için bkz. Özen, ġekil, s. 750; Atilla Altop, “Kefalet SözleĢmesi”, Prof. Dr. Ġsmet Sungurbey’e Armağan, Borçlar Kanunu Genel Hükümler Konferansları III, Sebepsiz ZenginleĢmeden Doğan Borç ĠliĢkilerinde Özel Durumlar-Taraf DeğiĢiklikleri- TBK. Değerlendirmeleri ve Ġrdelemeleri, 26-27 Mayıs 2012, Ġstanbul Barosu Yayınları, 2014, s. 291.
611
141 Ayrıca uygulamada, evleviyet kuralı612
gereğince de, resmi Ģeklin koruma yönü, nitelikli yazılı Ģekle göre daha etkilidir. Bu sebeple resmi Ģeklin evleviyetle uygulanabilmesinin ve mehaz kanun çerçevesince daha fazla riziko içeren kefaletlerde resmi Ģeklin aranmasının gerektiği kanaatindeyim.
Bu noktada önemli bir husus olan icra kefaletlerine değinmek de gerekir. 2004 sayılı Ġcra Ġflas Kanunu m. 38 hükmünce düzenlenen icra kefaleti, yetkili icra memuru önünde yapılan kefalet sözleĢmesinin resmi Ģekilde yapıldığını belirtmektedir. Yargıtay son yıllardaki kararlarında613
; resmi memur önünde yapılan icra kefaletinde de TBK. m. 583 ve 584. hükümleri gereği geçerlilik koĢulları denetimi yapmakta ve bu eksiklikler yönünden ilgili kefalet sözleĢmesini hükümsüz saymaktadır. Yukardaki görüĢümüz olan, resmi Ģekilde noter önünde düzenleme Ģeklinde yapılacak kefalet sözleĢmelerinin, evleviyet ilkesi gereği kabul edilmesini belirttiğimiz için, yine resmi Ģekilde yapılan icra kefalet sözleĢmelerinde Yargıtay‟ca ayrıca dar anlamda nitelikli Ģekil Ģartı araması, ilerde Yargıtayca noter önünde yapılan kefalet sözleĢmelerinin geçerli olup olmaması noktasında bir örnek teĢkil edebilir. Zira kanunda kefalet sözleĢmelerinin yapılmasında resmi Ģekle iliĢkin bir kısıtlama olmadığından, Yargıtay‟ın icra kefaletleri için öngördüğü bakıĢ açısının, noter önünde yapılacak olan düzenleme Ģeklinde kefalet sözleĢmelerini nasıl etkileceğini ilerdeki içtihatlarında göreceğiz. Ancak kanaatimizce Yargıtay burada, kefalet sözleĢmesinin icra tehlikesiyle karĢı karĢıya kalan borçluyu zor durumdan kurtarmak için kefil tarafından düĢünülmeden yapılan bir sözleĢme olduğu kanaatindedir. Bu sebeple; kefili koruma iç güdüsüyle hareket etmiĢ ve TBK. m. 583 koĢullarının da uygulanması gerektiğini kararlarında belirtmiĢtir. Ancak, notere gelmiĢ ve hür iradesi ile kefalet sözleĢmesi yapmak isteyen; okuma yazma bilmeyen, fiziksel yetersizliği bulunan, yazı yazamayan görme engellinin veya hiçbir engeli bulunmayan kiĢinin, TBK. m. 583‟deki Ģekil kurallarına uymadan düzenleme Ģeklinde kefalet sözleĢmesi yapması gerektiğini savunmaktayız.
612
Ali Nazım Sözer, Hukukta Yöntembilim, Ġstanbul, Beta, 2012, s.134,135.
613 Yarg. 12. HD., T., 15.06.2017, E. 2017/4099, K. 2017/9461 (UYAP Bilgi Bakası- Yargıtay Emsal Karar Arama, (Çevrimiçi), https://emsal.yargitay.gov.tr (EriĢim Tarihi:05.12.2017); Aynı yönde karar için bkz. Yarg. 12. HD., T. 08.03.2016, E. 2015/31448, K. 2016/6614.
142
ĠBK. m. 493‟te yer verilen bir diğer ayrım, tüzel kiĢilerin kefil olmaları noktasındadır. Buna göre, tüzel kiĢilerin yapacağı kefalet sözleĢmelerinde, sadece ĠBK. m. 493/I‟de öngörülen Ģeklin aranacağı ifade edilmiĢtir (ĠBK. m. 493/III). Böylece tüzel kiĢiler, kefil olma iradesini yazılı olarak açıklamak ve senette azami sorumluluk miktarını belirtmek suretiyle kefalet sözleĢmesi yapabileceklerdir614. Tüzel kiĢiliğin
mahiyeti gereği, dar anlamda nitelikli Ģeklin öngörülmeyip, geniĢ anlamda nitelikli yazılı Ģeklin yeterli sayılması isabetli olmuĢtur. Oysa Türk Borçlar Kanunu‟nda, gerçek kiĢi-tüzel kiĢi ayrımına yer verilmeyip tüm kefaletler bakımından dar anlamda nitelikli Ģeklin zorunlu olduğu kabul edilmiĢtir (TBK. m. 583). Ayrıca Türk Borçlar Kanunu‟nda, tüzel kiĢiliğin birden fazla temsilcisinin olması ihtimalinde el yazısı koĢulunun ne Ģekilde sağlanacağı da açıklanmamıĢtır. Mehaz Kanun düzenlemesinden ayrılmak suretiyle oluĢan bu belirsizlik öğretide ileri sürülen görüĢler ile doldurulmaya çalıĢılmıĢtır615. Özen tarafından haklı olarak ileri sürüldüğü üzere, tüzel kiĢilerin yaptığı
kefalet sözleĢmesi bakımından el yazısı koĢulu aranmamalıdır616
.
Ġsviçre Borçlar Kanunu‟nda yer verilen bir diğer ayrım ise kamu hukukundan kaynaklanan bir borca kefil olunması konusundadır. Tüzel kiĢilerin kefil olmasında olduğu gibi burada da geniĢ anlamda nitelikli yazılı Ģeklin yeterli sayılacağı hükme bağlanmıĢtır (ĠBK. m. 493/III). Buna göre, kamu hukukundan kaynaklan borçlara kefil olmak isteyen kiĢinin kefil olma iradesinin senette yazılı olarak açıklaması ve aynı belgede sorumlu olduğu azami miktarı rakamla belirtmesi, Ģekli açıdan yeterli olacaktır617
.