TBK m 583/II Kapsamında Özel Yetki ve Kefil Olma Vaadinin

a) Genel Olarak

Kefalet sözleĢmesinin yapılmasında temsilci kullanılması, hem alacaklı hem de kefil bakımından caizdir689

. Temsilci herhangi bir üçüncü kiĢi olabileceği gibi, kefalet sözleĢmesi bakımından üçüncü kiĢi konumunda bulunan asıl borçlu da taraflardan birinin temsilcisi sıfatıyla hareket edebilir690

. Ġsviçre Federal Mahkemesi bir kararında,

“kefalet de diğer akitler gibi temsil suretiyle inikat ettirilebilir. Asıl borçlunun kefilin vekili sıfatıyla, onun irade beyanını alacaklıya bildirmesinde ve ekseriya zımni olarak tezahür eden alacaklının kabulünü kefil adına tebellüğ etmesinde hiçbir sakınca yoktur. Genel hükümler dairesinde kefil, alacaklının seçimini de asıl borçluya bırakabilir. Asıl borçlu burada tamamlanmış bir iradeyi nakleden bir vasıta değil, fakat alacaklının şahsı bakımından kefalet beyanını tamamlamakla görevlendirilmiş gerçek bir temsilcidir” diyerek taraflarında temsilci olabileceğini belirtmiĢtir691

.

Türk ve Ġsviçre doktirinince genel görüĢ, Ģekle tabi olsun veya olmasın bütün sözleĢmeler için temsil yetkisinin hiçbir Ģekle tabi olmadan verilebileceği yönündedir692

. Bu görüĢü destekleyen bu yazarlara göre; Ģekle aykırılığa iliĢkin incelemenin, temsil yetkisinin verilmesinde değil, temsilcinin, Ģekil Ģartı gerçekleĢecek olan sözleĢmede Ģekil Ģartına uyup uymamasının önemli olduğu gerekçesiyle, temsilciye verilen yetkinin Ģekle bağlı olmaması gerektiğini savunmuĢlardır. Bu görüĢ karĢıtı yazarlar ise, Ģekle tabi olan sözleĢmelerde, özellikle kefalet sözleĢmesinde, amaç kefili uyarmak olduğundan, temsil yetkisinin verilmesinin de özel olarak Ģekle tabi olması gerektiği ve yapılmaması halinde sözleĢmenin Ģekil Ģartıyla bağdaĢmayacağı yönünde görüĢ bildirmiĢlerdir693

.

Nihayet Ġsv. BK m. 493/ f.6 ile, temsilciye verilecek yetkinin Ģekil Ģartlarına uyması gerektiği belirlenmiĢ ve 6098 sayılı TBK. m. 583/f. 1 c. 1 uyarınca da kefalete

689 _{Tandoğan, C. II, s. 739.}

690

Tandoğan, a.g.e., s. 740; Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 99; Akkanat, Temsil, s. 55. 691 _{BGE 33 II 402, Aktaran; Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 99, dpn.293.}

692 _{Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s. 119; von Tuhr, a.g.e., s. 321; Feyzioğlu, a.g.e., s.389.} 693

161

iliĢkin temsil yetkisi verilmesinin kefaletin Ģekliyle aynı Ģekilde yapılması gerektiği düzenlenmiĢtir694

.

Ġsv. BK. m. 493/f. 6 ile aynı yönde olan TBK. m. 583/f. 2 c.1 hükmünce öngörülen, “kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesinin de kefalete ilişkin

şekle tabi olduğu” düzenlemesi ile problem çözüme kavuĢturularak, kefalet sözleĢmesi

kurmak için verilen özel yetkinin geçerliliği için, kefaletin Ģekil Ģartına tabi olması gerektiği netleĢmiĢtir. Yani; özel yetkili vekâletnamede, asıl alacağın belirlenebilir olması, müteselsil kefaletin belirtilmesi, azami miktarın ve kefalet tarihinin el yazısıyla belirtilmesi ile kefil evli ise yukarıda anlattığımız üzere695 eĢinin rızasınında alınması gerekmektedir696. Buradan çıkarılan sonuç ise; kefalet sözleĢmesi yapmak için temsilciye verilen vekaletnamede Ģekil Ģartlarına uyulacak ve devamında kefalet sözleĢmesi yapılırken de aynı Ģekil Ģartlarına bu kez temsilci uyacaktır. Ġki kez Ģekil Ģartı kontrolü yapılmaktadır697

.

Tüzel kiĢiler açısından değerlendirdiğimizde ise; bir tüzel kiĢinin organı, tüzel kiĢinin kendisi olduğundan; tüzel kiĢi adına organın kefil olması halinde, özel temsil yetkisine gereksinim olmayacaktır698

. Temsil yetkisinin kapsamının kanun hükmü tarafından belirlendiği hallerde, bu kapsama kefalet sözleĢmesi kurmak da girmekteyse, ayrıca bir özel yetkiye gerek olmayacaktır699

. Bu kapsamda ticari temsilciler için TTK m. 548 hükmünde sayılan haller ile ticari vekiller için TTK m.551 hükmünce sayılan hallerde de kefaletin olmaması, kefalet sözleĢmesi kurmak “işletmenin amacına giren

olağan işlemlerinden sayılıyorsa” özel yetkiye gerek kalmayacak aksi halde kefalet

sözleĢmesi yapmaları ancak özel yetkiyle sağlanabilecektir700

.

694 _{Özen, Kefalet, s. 268.}

695 _{Bkz, B1.II, B.VII, B.3.}

696 _{Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 101; Özen, Kefalet, s. 268.} 697

Ayan, Kefilin Sorumluluğu, s. 159; GümüĢ, Borçlar Özel, s. 366; Barlas, Geçerlilik ġartları, s. 355. 698 _{Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 101; KarĢı görüĢ için bkz, Özen, Kefalet, s. 268.}

699 _{Ayan, Kefilin Sorumluluğu, s. 191-204.} 700

162

b) Özel Temsil Yetkisi Verilmesi

TBK. m. 504 hükmü ve TBK. m. 583/II maddelerince bu konuya iliĢkin getirilen önemli bir yenilik, yine Ġsv. BK m. 493/f. 6‟ya uygun olarak, kefalet sözleĢmesi kurmak için özel temsil yetkisi verilmesinin gerekmesidir701

.

818 sayılı eBK zamanında, özel bir vekâletnameyle, kefil olma yetkisinin temsilciye verilmesine iliĢkin bir düzenleme yoktu ve eBK m. 388/f. 2‟de sayılan özel vekâletnameyi gerektiren haller arasında da kefil olma sayılmamaktaydı702

. Yargıtayca da bu aynı yönde içtihatlar bulunmaktaydı703

. Ancak bu dönemde doktrinde çoğunlukla, genel vekâletname ile temsilci atanıp, bu temsilcinin kefil olması durumunda, kefalet sözleĢmesinin olağanüstü bir iĢlem olduğu sonucuna varılmıĢ ve genel vekaletname ile iĢlem yapılamayacağı, kefile özel yetki verilmesi gerektiği sonucuna varılmıĢtır704

. Bu sebeple 6098 sayılı TBK. m. 504/III hükmünde; kefalet sözleĢmesi içinde özel yetki aranması gerektiği belirtilmiĢtir.

Özel yetki verilmesi, ugulamayla alakalı birtakım problemleri de beraberinde getirmektedir. Örneğin; özel yetkiyi içeren vekaletin noterde verilmesi halinde, temsilci kefil, kefalet sözleĢmesi yaparken, tekrardan el yazısıyla TBK. m. 583 hükmünü uygulayacak mıdır? Kanaatimce, noterde temsil yetkisi verilir iken, temsil olunan esas kefil, kefaletin Ģekil Ģartlarına iliĢkin bütün unsurları tam olan bir özel yetki verdiğinden, tekrardan temsilci kefilin el yazısı Ģartını gerçekleĢtirmesine gerek yoktur. Çünkü resen noter tarafından yapılan iĢlemle esas temsil olunan kefil uyarılmıĢ ve kefalet sözleĢmesine iliĢkin bütün Ģekil Ģartlarını tamamlamıĢtır705

.

Kefalet sözleĢmesinin özel yetkili temsilci tarafından yapılacak olması durumunda hangi temsil türü yolula yapılacağı da uygulamada tartıĢmalıdır. Kanatimce, kefaletin temelinde Ģahsi teminat verilmesi odaklı düĢünüldüğünde, temsilcinin

701 _{Ayan, Kefilin Sorumluluğu, s. 204.} 702

KocayusufpaĢaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, Borçlar Hukukuna GiriĢ, s. 657.

703_{,Y. TD. 31.03.1971 E. 840 K. 2594 (Ankara Barosu Dergisi, Y. 1972, s. 148), Bkz., Deren Gündüz,}

Kefaletin ġekli, s. 155, dpn.17; Bkz. Tandoğan, C. II, s. 739,dpn.96.

704 _{Elçin Grassinger, Borçlar Kanunu’na Göre Kefilin Alacaklıya KarĢı Sahip Olduğu Savunma}

Ġmkanları, s. 119; Tandoğan C. II, s. 760; Özen, Kefalet, s. 267; Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 99; Akkanat, Temsil, s. 55.

705 _{Ayan, Kefilin Sorumluluğu, s. 204; Barlas, Geçerlilik ġartları, s. 355; KarĢı görüĢ için bkz.} Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 101; BaĢ, a.g.m., s.138.

163 doğrudan temsil yoluyla706

sözleĢme kurması gerekecektir. Bu nedenle karĢı taraf, kefilin Ģahsı hakkında bilgi sahibi olarak, esasen sorumluluğu kimin aldığını bilmektedir. Aksi düĢünüldüğünde, Ģahsi teminat amacı güden kefalet kurumunun dolaylı temsil ile kurulması, alacaklının kim olduğunu bilmediği kefil ile böyle bir sözleĢme yapması hayatın olağan akıĢın aykırıdır707

.

Kefalet sözleĢmesi yapılırken, kefilin sözleĢmeyi nasıl imzalayacağı da uygulamada bir problem olarak karĢımıza çıkmaktadır. Bu hususda ilk görüĢ, kefilin temsil olunanın adını yazıp kendi imzasını atması yönündedir708

. Aksi görüĢ ise; 818 sayılı BK m. 13/f. 1 (TBK. m. 14/f. 1)‟deki imzanın borç altına girenlerce atılması kuralına atıfta bulunarak, imzanın kefilin kendi imzasını atmasının bu hükme aykırılık oluĢturacağı, bu sebeple kefilin, temsil olunanın adını yazıp kendi imzasını atmasının sözleĢmeyi kuramayacağı yönündedir709

. Ġkinci görüĢü savunan yazarlarca gerekçe ise; temsil olunanın adının yazılıp temsilcinin altına imza atması iĢ hayatında güvensizlik ve karıĢıklığa yol açabileceğidir710

. Katıldığımız ikinci görüĢe göre; imzanın belirleyiciği kaybolmadan, temsilci temsil olunan adına hareket ettiğini belirterek, kendi adını yazıp imzalamalı ve sözleĢme kurulmalıdır711

. Temsilcinin temsil yetkisi veren kefilin adını yazıp, kendi imzasını atması halinde ise temsilcinin bu sıfatını belirtmesi gerekir712

. ġekle uygun olmayan özel yetki ile kefalet sözleĢmesi kuran temsilci, kefile karĢı yetkisiz temsil hükümlerince sorumlu olacak ve temsil olunan kefil iĢleme onay verinceye kadar kefalet sözleĢmesinin geçerliliği askıda kalacaktır713. Onay, temsil yetkisi verme Ģekle tabi olduğu için 714

, kefalet sözleĢmesinin Ģekline uygun olarak verilecektir715.

706

Elçin Grassinger, Borçlar Kanunu’na Göre Kefilin Alacaklıya KarĢı Sahip Olduğu Savunma Ġmkanları, s. 119; Akkanat, Temsil, s. 55.

707 _{Akkanat, Temsil, s. 55.}

708 _{Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s. 114.}

709 _{Elçin Grassinger, Savunma Ġmkanları, s.120; Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 101; Elçin Grassinger,}

Bazı Hukuki Sorunlar, s. 304.

710 _{Elçin Grassinger, Savunma Ġmkanları, s.120.}

711 _{Reisoğlu, Bankacılık Uygulamaları, s. 101; Akkanat, Temsil, s. 55; Elçin Grassinger, Savunma}

Ġmkanları, s.120; Elçin Grassinger, Bazı Hukuki Sorunlar, s. 305.

712

Elçin Grassinger, Bazı Hukuki Sorunlar, s. 304-305. 713 _{Deren Gündüz, Kefaletin ġekli, s. 159.}

714 _{Oğuzman/Öz, C. I, s. 250; Deren Gündüz, Kefaletin ġekli, s. 159.} 715

164

c) Kefil Olma Vaadinde Bulunma

818 sayılı eBK m. 484‟te kefil olma vaadinde bulunmanın ne Ģekilde yapılacağı düzenlenmemiĢti716

. Ön sözleĢme yapılmasına iliĢkin eBK m. 22/f. 2 hükmü; taraf menfaatleri ayrı bir Ģekil öngörmediğinde, yapılacak olan ön sözleĢmenin esas sözleĢme Ģekline uygun olacağı belirtiğinden, kefalete iliĢkin yapılacak ön sözleĢmeninde kefalet sözleĢmesinin geçerlilik Ģartına uyması gerektiği kabul edilmiĢti717

. Burada temel amaç; kefalet sözleĢmesinin temelindeki kefili koruma eğilimi olduğundan, kefil olma vaadini de kefalet sözleĢmesi ile aynı Ģekil Ģartına tabi tutmuĢtur718

. Bu görüĢ, kefilin alacaklıya vaadde bulunması, kefilin borçluya vaadde bulunması veya kefilin bir baĢka üçüncü kiĢiye vaadde bulunması açısından genel görüĢ olarak belirtilmiĢtir719

.

TBK. m. 583/f. 2 ile Ġsv. BK m. 493/f. 6‟ya uygun olarak öngörülen, diğer tarafa (alacaklıya) veya üçüncü bir kiĢiye kefil olma taahhüdünde bulunulmasını kefaletin Ģekline bağlayan hüküm sayesinde, artık bu konu açıklık kazanmıĢtır720

. Bu hükümle kefilin gerek alacaklı, gerek asıl borçluya karĢı kefil olma vaadi, kefalet sözleĢmesinin geçerlilik Ģekline uygun yapılacaktır.721

Bu sayede, kanun koyucunun Ģekle biçtiği amaç sağlanacak, kanuna karĢı hile yapılmasının önüne geçilecek722

ve kefil olma vaadinin hazırlanmasında kefil detaylı olarak bilgi sahibi olacaktır723

.

Kefil olma vaadi esas olarak asıl borçlu ile yapıldığında Ģahsi teminat sağlama özelliği bakımından esas anlamını kazanmaktadır724

. Alacaklı ile kefil olma vaadi yapılması halinde ise; bir görüĢe göre; ön sözleĢmenin aslında bir kefalet sözleĢmesi sayılabileceği725 söylenirken, bizimde katıldığımız diğer görüĢe göre; ortada kefalet

716 _{Deren Gündüz, Kefaletin ġekli, s. 159.}

717 _{Elçin Grassinger, Savunma Ġmkanları, s.120; Tandoğan, C. II, s. 750.} 718 _{Tandoğan, C. II, s. 760.}

719 _{Elçin Grassinger, Savunma Ġmkanları, s.120; Tandoğan, C. II, s. 760.} 720

Elçin Grassinger, Savunma Ġmkanları, s.120; Tandoğan, C. II, s. 750; Deren Gündüz, Kefaletin ġekli, s. 160.

721 _{Deren Gündüz, Kefaletin ġekli, s. 159.} 722 _{Elçin Grassinger, Savunma Ġmkanları, s.120.} 723

KocayusufpaĢaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, Borçlar Hukukuna GiriĢ, s. 105.

724 _{Tandoğan, C. II, s. 750; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s. 114; Deren Gündüz, Kefaletin}

ġekli, s. 161.

725

165

sözleĢmesini kuracak bir irade henüz doğmamıĢken, ilerde bu borcun yüklenilmiĢ olma ihtimalinden hareketle kurulmuĢ bir kefalet sözleĢmesi olduğunu düĢünmek yersizdir726

. Eğer ki, üçüncü bir kiĢi borçluya veya alacaklıya veya borçlu alacaklıya, “kefil bulma taahhüdünde” bulunarak sözleĢme yapmıĢssa, bu durumda kefalet benzeri bir risk söz konusu olmadığından, Ģekil kurallarının uygulanmasına gerek kalmaz727

.