B. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠNĠN KURULMASI
1. Kefalet SözleĢmesinin Kurulmasındaki Ġradelerin Güven Teoris
Kefil olma iradesinin, sözleĢmeden açıkça anlaĢılamadığı hallerde, kefalet belgesinde yer verilen ifadelerin yorumuna baĢvurulacaktır. Kefaletin çok defa ivazsız ve asıl borçlu veya alacaklının menfaatine olması, dar bir yorumun kabulünü zorunlu kılmaktadır81
. Diğer bir deyiĢle, sadece kefilin borç altına girdiği sözleĢmelerin yorumlanmasında, kefil, dürüstlük kuralı korumasından geniĢ ölçüde yararlanmalıdır82
. Buna göre dürüstlük kuralı çerçevesinde, sözleĢmeden doğan borcun kapsamı ve niteliği belirlenecektir83. Buna karĢılık kefilin de menfaat elde ettiği, örneğin komisyon karĢılığı kefalet borcu altına girmesi veya mal sattığı kiĢinin mal bedelini ödeyebilmek için alınan krediye kefil olması gibi hallerde, dürüstlük kuralının uygulanması, “kefili özel olarak koruyucu” bir yaklaĢımı gerektirmeyecektir84
.
80
Özen, Kefalet, s. 164.
81 Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 61; Özen, Kefalet, s. 169. 82 Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 62,63.
83 Nitekim Federal Mahkeme kararları, kefil olma iradesinin yorumunda, iyi niyet kuralları geniĢ bir uygulama alanına sahip olacağı yönündedir. BGE 38 II 615; BGE 62 II 152.Aktaran: Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 62, dpn.162.
84 Beck Emil, Das neue Bürgerschaftsrecht, Kommentar, Zürich 1942 Art. 492, N. 47; Özen, Kefalet, s. 168,169.
17
Kefalet sözleĢmesinin yorumlanmasından iki tür yaklaĢım karĢımıza çıkar. Bunlarda ilki olan Türk-Ġsviçre Hukuku‟ndaki hâkim görüĢe göre; kefilin iradesinin yorumunda, kefalet belgesinde kullanılan ifadelerle birlikte sözleĢmeye iliĢkin diğer hususlar da göz önünde bulundurulmalıdır85. SözleĢme taraflarının gerçek iradelerinin
belirlenmesi bakımından, bu iradeyi gösteren her olgu, kefalet belgesinde bir dayanak olup olmadığına bakılmaksızın dikkate alınabilir86
. Ġsviçre Federal Mahkemesi çeĢitli kararlarında87
, kefaletin dürüstlük kuralının koruması altında olduğunu belirtmiĢtir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu örnek bir kararında88, satıĢtan herhangi bir
surette cayılması halinde alınan nakit ve tahsil edilen bono bedellerinin alıcıya iadesinin kararlaĢtırıldığı taĢınmaz satım sözleĢmesinde, satıcının üstlendiği edimlerin tekeffül edildiği kefalette, sözleĢmenin veya hukuki iliĢkinin geçersiz olmasının89
, kefilin sorumluluğunu sona erdirmeyeceğine hükmetmiĢtir. Böylece Yüksek Mahkeme kefilin sorumluluğunun kapsamını, yorum yoluyla ortaya koymuĢtur90
. Diğeri ise; Alman
85
Beck, Art. 492, N.47; Oser Hugo/Schönnenberger Wilhelm, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band V, Obligationenrecht, 3. Teil: Art. 419-529 OR, Zürich, 1945 Art. 492, N.86; Becker, Art. 492, N. 6; Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 61; Özen, Kefalet, s. 169.
86 Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 62-63. 87
BGE 64 II 211; “Tarafların iradesini tespitte ve diğer ilişkilerinde, kefaletin özel niteliğinin, yani bilhassa alacaklının menfaatine ve asıl borçlunun lehine olmak üzere bir tarafa mükellefiyet yüklediğinin göz önünde tutulması gerekir. Kefaletin özelliği nedeniyle, geniş ölçüde objektif iyi niyet kurallarının uygulanmasını gerektiren bir hukuki müessesedir. Kefalet senedinde gösterilmemiş olsa bile, alacaklı kefaletten doğan haklarını ancak kefaletin inikadı sırasında tarafların niyetlerine uygun şekilde kullanabilir. Davalı tarafından hangi alacak için kefil olunduğu hususu, kefalet senedinin yanı sıra, tarafların iradelerine tesir eden diğer unsurlarda nazarı itibar alınarak yorumlanmak gerekir. Bidayet Mahkemesi, iradelerin yorumunda bu kuralları göz önünde tutmamış, sadece kefaet senedinin metnine bağlı kalmıştır.” BGE 49 II 377; “Bir kimsenin asıl borç senedini kefil sıfatıyla imzalaması geçerlidir. Ancak satış akdinde alıcıya çeşitli mükellefiyetler yüklenmiştir. Acaba kefalet bütün bu yükümlülükler için mi, yoksa bunlardan biri veya birkaçı için mi verilmiş sayılacaktır? Kefalet özelliği nedeniyle tek taraflı, ivazsız bir akit olduğundan dar bir yoruma tabi tutulacak, kefaletin sadece asıl yükümlülük olan satış bedeli için verildiği kabul edilecektir.” Aktaran; Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s.63, dpn.163,164.
88 “Olayda, yukarıda da değinildiği üzere taşınmaz malın satışını düzenleyen 1. sözleşme geçersizdir. O halde
satımın geçersizliğinin sonucu olarak bu satım zımnında verilen 50.000 liranın iadesi borcu doğmuştur. Bu iade borcu geçerli bir borçtur ve kefil de geçerli bir biçimde doğan bu iade borcuna kefil olmuştur. Şu halde 485. maddenin az önce değinilen hükmünde öngörülen koşulun da gerçekleştiğinin kabulü icabeder. Şu hususun da özellikle belirtilmesi gerekir: Satım akdinin geçersizliği 50.000 liranın iadesi konusundaki borcun da geçersizliği sonucunu doğurmamaktadır...”. Yarg. HGK. 09.03.1977 T., E. 976/13-22, K. 1977/216. (Kazancı Ġçtihat Bankası, (Çevrimiçi), http://www.kazanci.com, (EriĢim Tarihi:28.10. 2017). Karara iliĢkin eleĢtiri için bkz. Elçin Grassinger, Kefilin Hakları, s. 20.
89Kefalet sözleĢmesi yapılırken, esas borcun kaynaklandığı hukuki iliĢki geçersiz olduğu kefil ve alacaklı tarafından biliniyorsa, en azından bilinmesi gerekiyorsa, sebepsiz zenginleĢmeye dayanan iade taleplerinin de kefalet güvencesine alınmak istendiği kabul edilebilir. Geçersiz olduğunu bildiği bir borç iliĢkisinde kefil olan kiĢinin, bu iliĢki vesilesiyle alınanların iadesine yönelik sebepsiz zenginleĢmeye dayalı talebi de güvence altına almak istediği (güven teorisine göre) kabul edilebilir. Reinicke/Tiedtke, a.g.e., s. 222
90
18 öğreti91
ve uygulaması olarak karĢımıza çıkmaktedır. Alman öğretisine göre ise; kefalet sözleĢmesinin yorumlanmasında öncelikle kefalet belgesine bakılmalı, kefalet belgesinin yol göstericiliğiyle dıĢardaki olgulara bakılabilmelidir. Yani; dıĢardaki olgulara baĢvurabimek için, kefalet belgesinde mutlaka bir iĢaret bulunmalıdır. Bu konuda Alman Federal Mahkemesi92 ve Alman öğretisinin, belgeye bağlı kalması ve belgeden iĢaretle yorum yapması “sübjektif” bir yargı ile hareket ettiğini göstermektedir93
. Çünkü kimi olaylarda; kefalet belgesinde belirtilen esas borçtan sorumluluk üstlenilmesi yönünde kefilin sorumluluğuna gidilebilecek iken, kimi olaylarda ise, kefalet belgesinde bir dayanak bulunmaması noktasında, kefilin sorumluluğuna gidilemeyecektir94
.
Yukarıda belirtilen bu iki görüĢ kapsamında; katıldığımız görüĢ, “sübjektif” değerlendirmelerin önüne geçmek adına Türk/ĠĢviçre Hukuku hakim görüĢüdür. Kanaatimce sözleĢme taraflarının gerçek iradelerinin belirlenmesinde, bu iradeyi ortaya koyan her olgu, kefalet senedinde bir dayanağının olması aranmaksızın dikkate alınmalıdır. Zira kefalet belgesi dıĢındaki olguların kefalet belgesinde dayanağının olup olmadığı değerlendirmesi, “sübjektif” bir yargının ortaya çıkmasına, bu ise somut olayla uyumlu olmayan değerlendirmelere kapı aralayacaktır.
Kefalet sözleĢmesinin kıymetli evrak gibi “sıkı Ģekle bağlı bir hukuki iĢlem” olmaması, hâkim görüĢün kefaletin yorumuna iliĢkin değerlendirmesini haklı hale getirmektedir95. Bu nedenle, kefalet belgesinde belirli ifadelerin kullanılıp kullanılmadığına bakılmaksızın, diğer sözleĢmelerde olduğu gibi, tarafların gerçek iradeleri, TBK. m. 19 uyarınca yorum yoluyla belirlenecektir. Bu bağlamda, kefalet sözleĢmesinin varlığını kabul etmek için “kefalet”, “kefil olma”, “kefil olarak” gibi belirli ifadelerin bulunması zorunlu değildir. Kefil olma iradesini açıklayan herhangi bir
91 Reinicke/Tiedtke, a.g.e., s. 26.
92 Alman Federal Mahkemesi önüne gelen bir olayları, “adalete uygunluk açısından” ele almaktadır. Böylelikle kefalet belgesinde bono bedelinden ötürü sorumluluk üstlenildiğinin belirtildiği kimi olaylarda, kefilin gerçek iradesinin bononun düzenlenmesine esas olan borçtan sorumluluk üstlenmek olduğunu kabul ederek, kefilin sorumlu tutulabilmesini kabul etmekte, kimi olaylarda ise; tersi sonucuna varmaktadır. Böylelikle benzer olaylarda yorum için baĢvurulan olguların kefalet belgesinde bir dayanak bulunup bulunmama noktasında, belgede kullanılan ifadelerin özdeĢliğine rağmen farklı sonuçlara ulaĢılmaktadır. Reinicke/Tiedtke, a.g.e., s. 28.; Aktaran: Özen, Kefalet, s.171, dpn.42.
93 Özen, Kefalet, s. 172.
94 Detaylı bilgi için bkz, Özen, Kefalet, s.172,173, dbp.43. 95
19 ifade biçiminin kullanılması yeterlidir96
. Nitekim TBK. 583. maddenin ikinci fıkrasına yer verilmekle bu düĢünce benimsenmiĢtir.
Tarafların, gerçek amaçlarını gizlemek için veya yanlıĢlıkla kefalet senedinde kullandıkları ifadelere bağlı olmaksızın, gerçek iradeleri araĢtırılacaktır (TBK. m. 19). Bu Ģekilde yapılacak yorum sonucunda, kefil olma iradesi açık ve Ģüpheye yer vermez bir Ģekilde ortaya konulmalıdır97
. Ancak uygulamada, kefalet belgelerinde, genellikle, kefil olma iradesinin Ģüpheye yer veremeyecek ifadeler yerine, genel olarak bir borçtan sorumluluk üstelendiğini belirten ifadeler kullanılmaktadır. Bu tür durumlarda, taraf iradelerinin yorumlanması hususu güven ilkesi gereği serbestçe saptanmalıdır98
.
Hâkim görüĢ, kefalet sözleĢmesinin yorumlanmasında; kefalet belgesi dıĢında kalan olgulara da baĢvurulabileceği, sözleĢme taraflarının gerçek iradelerinin saptanması için bu iradeyi gösteren her olgunun kefalet belgesinde bir dayanak olup olmadığına bakılmaksızın nazara alınacağı yönündedir99
. Bu bağlamda, tarafların bilgisi ve tecrübesi, ifadelerin yorumlanmasında dikkate alınacaktır. Yapılan sözleĢmeye iliĢkin hukuki bilgileri sınırlı kiĢiler için kullanılan ifadelerin, “günlük konuĢma dilinde taĢıdığı anlam” önem kazanacaktır. Örneğin “bir borcu garanti ettiğini” belirten, ne var ki garanti etmekle kefil olmak arasındaki ayrımı kavrayamayan, akdedilen sözleĢmenin doğuracağı sorumluluk bakımından fazla bilgisi olmayan ve daha çok hatır için hareket eden kiĢilerin, kefil olma iradesi taĢıdığı söylenebilecektir. Zira bilgisiz ve tecrübesiz bir kiĢinin bir borcun yerine getirilmemesine iliĢkin olarak bağımsız bir sorumluluk üstlenmek istemesi, hayatın olağan akıĢına terstir. Buna karĢılık iĢ tecrübesi ve hukuki bilgiye sahip olan kiĢiler açısından kullanılan ifadelerin, teknik hukuki anlamı ön planda olacaktır100
.
96 Beck, Art. 492, N. 49; Giovanoli, Art. 492, N. 4. 97 Beck, Art. 492, N. 49.
98
Özen, Kefalet, s. 171.
99 Beck, Art. 492, N. 48; Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 62-63; Elçin Grassinger, Kefilin Hakları, s. 1-19; Özen, Kefalet, s. 168.
100
20
KuĢku yaratan, Ģüpheli ve açık ifadeleri olmayan sözleĢmeleri ise; kefalet sözleĢmesine iliĢkin emredici kuralların dolanılabilmesi ihtimalinin varlığı sebebiyle, kefalet sözleĢmesi olarak nitelendirmemiz gerekmektedir101
.
Son olarak; kefilin iradesinin yorumunu, bilhassa matbu kefalet sözleĢmeleri açısından da değerlendirmek gerekmektedir. Bu konuda, TBK. m.20-25 hükümlerince getirilen Genel ĠĢlem KoĢulları ile TBK. m. 582 son fıkra hükmünce; önceden yapılan feragatlerin geçersiz olacağı belirtilerek, matbu sözleĢmelerin içinde yer alan kefalete iliĢkin hükümlerin bir kısmının veya tamamının, iĢin özelliği ve niteliğine göre yazılmamıĢ sayılma yaptırımına tabi olacağı hususu, ilerki konuda detaylı olarak anlatılmıĢtır102
.