B. EġĠN RIZASININ ARANACAĞI DURUMLAR
3. Ön SözleĢme Yapılmasında veya Temsil Yetkisi Verilmesi
Kefalet sözleĢmesinin temsilci vasıtası ile yapılabilmesi mümkündür. 818 sayılı eBK‟da kefalet sözleĢmesi yapmak için temsilciye, temsil yetkisinin özel olarak verilip verilmeyeceğine iliĢkin açık bir hüküm olmaması doktrin385
ve Yargıtay kararlarında tartıĢmalıydı. Zira Yargıtay bir kararında; vekaletnamenin kapsamlı olması halinde kefalet yetkisini de taĢıdığını belirtmiĢken386, baĢkaca bir kararında387
vekilin kefil olması için özel yetkiye sahip olması gerektiğini vurgulamıĢtır.
Bu konuda kanun koyucu TBK. m. 504 ile tartıĢmalara son noktayı koymuĢ ve kefalet için, temsilcinin özel yetkiye sahip olması gerektiğini belirtmiĢtir. Peki kefalet sözleĢmesine iliĢkin Ģekil ve ehliyet kuralları, verilen özel yetkili vekalette ve diğer tarafa veya bir üçüncü kiĢiye kefil olma vaadinde (ön sözleĢme) de uygulanacak mıdır?
383 ġeker, EĢin Rızası, s. 41.
384 Bu yönde olan yazarlar için bkz. Badur, EĢin Rızası, s. 252.
385 “…Dava, kredi borcunun kefil olduğu ileri sürülen davalılardan tahsili istemine iliĢkindir. Borçlar Kanunu'nun 388. maddesinde de vekaletin kapsamı düzenlenmiĢtir. Maddenin 1. fıkrasına göre, vekaletin kapsamı sözleĢme ile açıkça tespit edilmemiĢse, iliĢkin olduğu iĢin mahiyetine göre tayin edilir. ĠĢin niteliği, iĢgörme ile eriĢilmek istenilen amaç, olayın özellikleri, bu konudaki teamüller vekilin neler yapması ve nelerden kaçınması gerektiğini belli eder. Borçlar Kanunu'nun 388/III. maddesine göre de, “vekil özel olarak yetkili kılınmadıkça, dava açamaz, sulh olamaz, tahkim sözleĢmesi yapamaz, mal bağıĢlayamaz, bir taĢınmaz mülkiyetini devredemez ve haklarla takyit edemez, kambiyo senetleri düzenleyemez.” Böylece, kendisine, bazı iĢlemleri yapabilmesi için özel yetki alması gerektiği (olmadıkça yapamayacağı) hususu anılan madde ile öngörülmüĢtür. Borçlar Kanunu'nun 388/III. maddesinde böylece vekaletin kapsamına yasal bir sınırlama getirmiĢ bulunmaktadır. Bu sınırlama iyiniyetli üçüncü kiĢilere karĢı da ileri sürülebilir...” Bkz. Tandoğan, C. 1/2, s. 135; C. 2, s. 396.
386 Yarg. 11. HD E. 2010/9069 K. 2010/8312 T. 13.7.2010; “…Görüldüğü üzere, davalılar tarafından verilen vekaletnamelerde vekile çok geniş yetkiler verilmiş olup, davaya konu kredi sözleşmesine vekilin davalılar adına kefil sıfatı ile imza atması için BK‟nın 388. maddesine göre özel bir yetki gerekmez. Bu itibarla, mahkemece, davacı banka ile yapılan kredi sözleşmesindeki kefaletin davalılar adına geçerli olduğunun kabulü ile işin esasına girilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.” (Çevrimiçi) http://www.kazanci.com (EriĢim tarihi:20.01.2019).
387 Yargıtay 19. HD. E. 2009/70, K. 2009/8991 T. 07.10.2009, Yargıtay 19. HD. E. 2007/2177 K. 2007/7051 T. 04.07.2007. Aktaran: Bilgen, Kefalet ve Yargılama Hukukuna ĠliĢkin UyuĢmazlıklar/6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu IĢığında, s. 92.
86
TBK. m. 504 uyarınca “kefil olma konusunda özel yetki verilmesi” ve “diğer tarafa veya bir üçüncü kiĢiye kefil olma vaadinde (ön sözleĢme) bulunulması” halinde de kefaletin yapılmasına iliĢkin Ģekil kurallarının uygulanacağı kabul edilmiĢtir (TBK. m. 583/II). Böylece eĢlerin kendi adına kefil olması için üçüncü kiĢiye özel yetki vererek veya kefalet sözleĢmesi kurmadan önce kefil olma vaadinde bulunarak, kefaletin Ģekline iliĢkin kuralları bertaraf etmeleri engellenmek istenmiĢtir. Hüküm fıkrasında, kefaletin Ģekline iliĢkin kuralların, temsil yetkisi verilmesi ve kefil olma vaadinde uygulanacağı belirtilmiĢ ise de, ehliyete iliĢkin olduğu kabul edilen eĢin rızası koĢulunun TBK. m. 504 hükmüne ek olarak uygulanıp uygulanmayacağı belirsizdir. Kanaatimce ve baskın görüĢe göre; TBK. m. 584 hükmünün dolanılmasını engelleme kaygısı sebebiyle, eĢin kendi adına kefil olma konusunda özel yetki vermesi veya diğer tarafa ya da bir üçüncü kiĢiye kefil olma vaadinde bulunması iĢlemlerinde, eĢin rızası aranacaktır388
. Ancak kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi veya kefil olma vaadi sırasında eĢin rızası alınması hallerinde, ayrıca kefalet sözleĢmesi yapılırken eĢin rızasının aranmasına gerek yoktur389
.
Buna karĢılık, diğer görüĢ ise, TBK. m. 583/II hükmünün lafzından hareketle, temsilde ve ön sözleĢmede eĢin rızasına gerek olmadığı yönündedir390
. Bu görüĢe göre, ancak temsil ve ön sözleĢmede kefalet sözleĢmesinin yarattığı rizikoya yaklaĢılması halinde, TBK. m. 584 kuralının koruma amacın gereği eĢin rızasına ihtiyaç duyulacaktır. Bu bakımdan, eĢin temsil yetkisi verirken veya ön sözleĢme yaparken borç altına girip girmediğine bakılarak değerlendirme yapılmalıdır. Ön sözleĢme yapılırken eĢ, kefalet sözleĢmesi kurma borcu altına girdiğinden eĢin rızası aranmalıdır391
. Ancak ön sözleĢmede verilen rıza kapsamında yapılan kefalet için ayrıca eĢin rızasına ihtiyaç duyulmayacaktır.
388 Pestalozzi, Art. 494, N. 3; Beck, Art. 494, N. 17; Özen, Kefalet, s. 194; Kırca, a.g.m., s. 442; ġeker,
EĢin Rızası, s. 45. Ancak belirtelim ki, temsil yetkisi verilmesinde ise bu görüĢü savunan yazarlar arasında görüĢ ayrılığı mevcuttur. Bir kısım yazarlar, temsil yetki verilmesiyle eĢ kefalet borcu altına girmediğinden ve diğer eĢin temsil yetkisi verildikten sonra da kefalet sözleĢmesi akdedilmesini engelleme imkânı olduğundan, eĢin rızası bu aĢamada gerekmeyeceğini ancak temsil yetkisinin kullanılması sırasında gerekli olacağını belirtmiĢlerdir. Bkz. Oser-Schönenberger, Art. 494, N. 21, 22; Özen, Kefalet, s. 195; Kırca, a.g.m., s. 441; BaĢ, a.g.m., s. 122.
389
Pestalozzi, Art. 494, N. 3; Beck, Art. 494, N. 17; Özen, Kefalet, s. 195; Kırca, a.g.m., s. 440; ġeker, EĢin Rızası, s. 45.
390 Bu görüĢ için bkz. BaĢ, a.g.m, s. 121. 391
87
Her ne kadar eĢin rızası Ģartının ehliyete dair bir kural olduğu görüĢüne392
katılıyor olsak da, TBK. m. 584 hükmünün dolanılmasını engelleme kaygısının dikkate alınması, ailenin korunması amacına ve kefilin korunması amacına hizmet edecektir. Bu itibarla, kendi adına kefil olma konusunda özel yetki vermesi veya diğer tarafa ya da bir üçüncü kiĢiye kefil olma vaadinde bulunması iĢlemlerinde, eĢin rızası Ģartının aranması gerektiğine inanıyoruz.