B. GERÇEK KĠġĠLERĠN KEFĠL OLMA EHLĠYETĠ
3. Sınırlı Ehliyetsiz KiĢilerin Kefalet Ehliyeti
Sınırlı ehliyetsiz kiĢiler272
bakımından da kefalet yapma yasağının uygulama alanı bulacağı kabul edilmiĢtir. Zira vesayet altındaki kiĢiler bakımından, kefalet sözleĢmesi, yasak iĢlemler arasında sayılmıĢtır (TMK. m. 449). Buna göre, vesayet altındaki kimseler kefalet akdedemeyeceği gibi, yasal temsilci konumundaki vasiler de bunlar adına kefalet yapamaz273
. Türk Medeni Kanunu‟nun 342. maddesinin 3. fıkrasında yapılan atıf gereğince, vesayet makamına iliĢkin kefalet yasağı, veliler hakkında da uygulama alanı bulacaktır. Buna göre, anne ve baba da velayet altındaki çocukları adına kefalet taahhüdünde bulunamazlar. Ayrıca küçük ve kısıtlının yaptığı
271 Özen, Kefalet, s. 178; Elçin Grassinger, Kefilin Hakları, s. 72-81.
272 Türk Medeni Kanunu‟na göre (m.16), sınırlı ehliyetsiz kiĢiler, ayırt etme gücüne sahip küçükler ve ayırt etme gücüne sahip kısıtlılardan oluĢur. Bu gruba giren kiĢiler kural olarak ehliyetsiz olup, bazı iĢlemleri bakımından ehliyet sahibidir. Buna göre sınırlı ehliyetsizler, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça kendilerini borç altına sokan iĢlemler yapamazlar. Ancak karĢılıksız kazandırma sağlayan iĢlemleri ve kiĢiye sıkı sıkıya bağlı hakları yasal temsilcinin izni/onayı olmaksızın kullanabilirler. Ayrıca bu kiĢiler haksız fiillerinden sorumludurlar. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 91; Hatemi/Kalkan Oğuztürk, KiĢiler, s. 23.
273 Yargıtay HGK E. 2005/1-298 K. 2005/308 T.4.5.2005; KarĢı Oy; “…Uyuşmazlık konusu işlemle açıklanan yasa maddeleri birlikte değerlendirildiğinde bağışlama işleminin yapıldığı tarihte Mümine Erol henüz 14 yaşındadır. TMK. 449. maddesinde açıklanan yasak tasarruflar hakkında, vasi için konulmuş olan yasak tasarruflara ilişkin hükümler kıyasen uygulanır. Yani veli, velayeti altındaki çocuğun malını bağış veya vakfedemeyeceği gibi, çocuk aleyhine kefalet sözleşmesi de yapamaz. Bunları, vesayet makamlarının sonradan vereceği olur ile de geçerlilik kazanamaz. Bu tasarruflar vesayet altındaki kimsenin mal varlığında karşılıksız olarak bir eksilmeye neden oldukları veya bu mal varlığı, gelecekte tehlikeye düşürebilecek nitelik taşıdıkları için kanun koyucu tarafından yasak muamelelerden sayılmıştır. (Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Aile Hukuku, Cilt 2, 5.Bası, İstanbul 1965, Sayfa 387 ve 513) Bundan ayrı; temsilci, ehliyetsiz kimsenin yerine işlem yapabilir. Ancak, temsilcinin tasarruf ehliyeti mevcut değilse, temsilcinin bu tasarruf işlemini yapması olanaksızdır. Yine vasinin (velinin) TMK. 449 maddesinde sayılan işlemleri çocuk adına yapmaları mümkün bulunmadığı gibi çocuğun yaptığı bu işlemlere sonradan olur vermeleri de mümkün değildir. (Antreas Von Tuhr, Borçlar Hukuku, Cilt 1, İstanbul 1952 Bazı, sayfa 215-216 ve 229) O halde, Mümine Erol, işlem yapıldığı tarihte henüz 14 yaşında bulunduğuna göre velisi veya velisinin verdiği yetki ve vekalet üzerine yapılan bağış işlemi hükümsüz olup, mutlak butlanla batıl bir işlemdir. Yani yapılan bağış işlemi yok hükmündedir. Yok olan ve başlangıçtan beri hukuki sonuç doğurmayan bir işleme, velayet altında bulunan kişinin sonradan olur vermesi düşünülemeyeceği gibi, 18 yaşını doldurduktan sonra 1 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilmesine de olanak bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle hükümsüz olan bir işleme sonradan olur verilmesi ve bu işlem hakkında 1 yıllık hak düşürücü sürenin kabul edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu bakımdan davacılardan Mümine Erol'un payıyla ilgili olarak kabulüne karar verilen mahkeme hükmünün ONANMASINA karar verilmesi gerekirken, diğer davacıların paylarıyla birlikte, Mümine'nin 18 yaşını doldurduktan sonra yapılan işleme olur verdiği ve 1 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle Yüksek Genel Kurul çoğunluğunca BOZULMASINA karar verilmesi şeklinde gerçekleşen sayın çoğunluğun görüşüne açıklanan nedenlerle katılmıyorum.” (Çevrimiçi) http://www.kazanci.com (EriĢim tarihi:28.01.2019).
63
kefalet sözleĢmesine velisinin veya vasinin izin veya onay vermesi kefalet sözleĢmesini geçerli hale getirmeyecektir. Vesayet ve denetim makamının izniyle de olsa vesayet altındaki kiĢiler adına kefalet yapabilmesi mümkün değildir274
. Bu itibarla, velayet altındaki küçükler kendileri veya yasal temsilcileri (veli) bunlar adına kefalet sözleĢmesi yapamayacaklardır.
Ancak; velisi veya vasisinin küçük ve kısıtlı yararına olmak üzere kefalet sözleĢmesi yapması geçerlidir275
. Bununla birlikte bir meslek veya sanatı yürütmesi için izin verilen sınırlı ehliyetsizler, izin verilen meslek ve sanatın yürütülmesi kapsamında kefalet yapabilecekleri kabul edilir (TMK. m. 453)276. Ayrıca sınırlı ehliyetsizlerin, “kefalet sözleĢmesi yapma yasağına” iliĢkin, kısıtlanmadan önceki zamanda kefil olmaları veya “mirasçı” sıfatıyla miras bırakanca yapılmıĢ bir kefalet sözleĢmesine taraf olup “kefil” durumuna gelmeleri gibi istisnai birtakım durumlarda da277
, mirasçılık sıfatıyla diğer mirasçılarla müteselsil olarak sorumluluk yükleneceği süre, kefil sıfatıyla yükleneceği sorumluluk süresinden daha kısa olacağından, yasal temsilcinin küçük veya kısıtlı adına kefil olma yasağı burada da uygulanmalıdır278
.
274 Tandoğan, C. II, s. 726; Özen, Kefalet, s. 178. 275 Beck, Art. 492, N. 14.
276 Beck, Art. 492, N.17; Tandoğan, C. II, s. 726; Yavuz/Acar/Özen, s. 1413.
277 “Yasal temsilci tarafından velayet ve vesayet altındaki kimseler adına kefalet sözleĢmesi yapma yasağı bakımından istisnai durumlar söz konusu olabilir. Vesayet altındaki kiĢinin kısıtlanmasından önce kefil olduğu bir olasılıkta, yasal temsilci mevcut kefalet sözleĢmesini bu kiĢi adına yenileyebilir. Bunun gibi, küçük veya kısıtlı, mirasçı sıfatıyla, miras bırakanca yapılmıĢ bir kefalet sözleĢmesine taraf olmuĢ ve “kefil” durumuna gelmiĢse, yasal temsilci söz konusu kefalet sözleĢmesini yenileyebilir. Yasal temsilcinin kefalet sözleĢmesini yenilemesi, küçük veya kısıtlının malvarlığına yeni bir yük getiren bir iĢlem olarak görülmez. Ne var ki, Ģu olasılık tartıĢmalıdır. Miras bırakanın bir borcunu, mirasçılardan biri, alacaklı ile yaptığı ve diğer mirasçıları borçtan kurtarıcı bir borcun nakli sözleĢmesi ile üzerine alıyor ve küçük veya kısıtlı durumdaki diğer mirasçının yasal temsilcisi, borçtan kurtulan bu mirasçı adına alacaklı ile kefalet sözleĢmesi yapıyor. Bu olasılıkta da, yapılan kefalet sözleĢmesinin küçük veya kısıtlının malvarlığı bakımından yeni bir “yük” anlamına gemediği ve geçerli olduğu belki savunulabilir. Mirasçı durumundaki küçük veya kısıtlı, diğer bir mirasçı tarafından kurtarlmasaydı, miras bırakanın borcundan ötürü kiĢisel olarak sorumlu tutulacaktı. “Mirasçı” sıfatıyla sorumluluk taĢıması yerine “kefil” olarak sorumluluk taĢımasının bir Ģey değiĢtirmeyeceği ve “kefil olma yasağının” gündeme gelmeyeceği ileri sürülebilir.” Ne var ki bu sonuca, Giovanoli ve Özen karĢı çıkmaktadır. Giovanoliye göre, “…küçük veya kısıtlının mirasçı olarak borçtan sorumlu olmak yerine kefil olarak sorumlu olması, sorumluluğunu ağırlaĢtırıcı bir etki yapar. Küçük veya kısıtlının, mirasçı sıfatıyla miras bırakanın borçlarından ötürü diğer mirasçılarla müteselsil olarak sorumlu olacağı süre, kefil sıfatıyla taĢıyacağı sorumluluğun süresine göre daha kısa olacaktır. Bu nedenle yasal temsilcinin, küçük veya kısıtlı adına kefil olma yasağı burada da uygulanır.” Bkz.Giovanoli, Art,492, N.35.; Özen, Kefalet, s. 179.
278
64
Sınırlı ehliyetsizlere iliĢkin diğer bir konu ise; “kefil olma yasağına aykırılık” durumunda ne tür bir geçersizliğin olacağı hususudur. Baskın görüĢ, resen dikkate alınabilecek ve herkes tarafından ileri sürülebilecek olan kesin hükümsüzlük görüĢüdür279
. Diğer görüĢ ise; “tek taraflı bağlamazlık” olarak karĢımıza çıkar280. Bu görüĢe göre, resen dikkate alınacak ve herkes tarafından ileri sürülebilecek bir hükümsüzlük bulunmamaktadır. Velayet veya vesayet altındaki kimse (veya onun yasal temsilcisi) bu geçersizliği ileri sürebilir281
. Bu görüĢe ek olarak, vesayet altındaki kimse vesayet kalktığında, velayet altındaki kimse de ergin olduğunda söz konusu kefalet sözleĢmesine onay verebilecektir282
. Reisoğlu‟na ve Özen‟e göre, bu görüĢün savunulabilmesindeki temel koĢul, ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlılarca yapılmıĢ olan bir kefate sözleĢmesinin bulunmasıdır283
. Bu açıdan değerlendirildiğinde, kısıtlılığı kalkan veya ergin olan kiĢi, kendisini geçmiĢ süre boyunca “tek taraflı bağlamayan” sözleĢmeye onay verebilir. Ġsviçre Federal Mahkemesi bir kararında; “sonradan verilebilen bir icazet sonucu kefalet akdinin sıhhat kazanacağını kabul etmekle beraber, icazetin kefaletin inikadı için aranan Ģekilde verilmesi gerekeceği görüĢünü savunmuĢtur284
. Kefalet sözleĢmesini ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlı değil de yasal temsilcileri veya velileri yapmıĢsa, sonradan onay vermek mümkün değildir285
. Ayrıca küçük veya kısıtlı, kefalet sözleĢmesinin yapıldığı sırada ayırt etme gücüne haiz değil iseler, ilgili sözleĢme geçersizdir ve onay verilmesiyle de geçerli hale getirilemez286.
Kanaatimce kanundaki istisnai haller dıĢında; yasal temsilcinin küçük ve kısıtlı adına yaptığı kefalet sözleĢmeleri ile ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük ve kısıtlının yaptığı kefalet sözleĢmeleri kesin hükümsüzdür.
279 Oser/Schönenberger, Art. 492, N. 80; Özen, Kefalet, s.179.
280Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s.58.; Beck, Art. 492, N. 14; Oser/Schönenberger, Art. 492, N. 80. 281 Özen, Kefalet, s.179.
282Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s.59.
283 Özen, Kefalet, s.180; Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s.59.
284 JDT,1929, s.17: “EBK m. 32‟ye göre; gerekli izin olmadan yapılan bir sözleşmeye daha sonra medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olan akid tarafından icazet verilebilir. Bu hüküm medeni kanuna geçmemiştir. (İBK 410.) Eski hükmün ortadan kaldırılmak istendiğine dair en ufak bir işaret yoktur. Medeni hakları kullanma ehiyetinin kısıtlanmasıhalinde de durum aynıdır. Ancak kanun tarafların menfaati bakımından bir akdin geçerliliğini belli bir şekil şartına tabi tutmuşsa, sonradan medeni hakları kullanmaya ehil hale gelen tarafından böyle bir akde ancak talep edilen şekle riayet halinde icazet verilebilir.” Detaylı bilgi içib bkz; Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s.58, dpn.145.; Özen, Kefalet, s.180. 285 Tandoğan, C. II, s.76.
286
65
Son olarak, ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlı tarafından yapılan ve sonradan icazet verebilecek kefalet sözleĢmesinin tek taraflı bağlamazlık mı yoksa kesin hükümsüz mü olduğu düĢünüldüğünde, Özen‟in de görüĢünü287
destekler nitelikteki kanaatim, kesin hükümsüzlük yönündedir. Çünkü TMK. m. 449 hükmü gereğince, “yasak iĢlem” kuralı, kanun koyucunun konu ile alakalı olarak net duruĢunu göstermektedir. Ayrıca; ilgili hükümsüzlüğün tek taraflı bağlamazlık olmasının pratikte tek yararı, sonradan onay verilerek kefalet sözleĢmesi canlandırmaktır. Ancak onay, geçerlilik Ģekil Ģartlarına uygun verilmesi gerektiğinden, tarafların kefalet sözleĢmesi yapması da aslında zor değildir.
Sınırlı ehliyetsiz kiĢi ile kefalet sözleĢmesi yapan alacaklının iyi niyet iddiaları dinlenmez. Çünkü ehliyetsizlik hususunda iyi niyet iddiası dinlenemeceğinden, kefalet sözleĢmesi geçersiz olur. Ancak; eğer ki kısıtlıya ait kısıtlanma kararı ilan edilmemiĢken alacaklı ile kısıtlı arasında kefalet sözleĢmesi yapılmıĢ ise; TMK. m.410/II gereği iyi niyet ileri sürülebilir.
Sınırlı ehliyetsizlere iliĢkin son olarak, küçük veya kısıtlı adına, “yasak iĢlem” olan kefalet yapma yasağının dolanılması yoluyla yapılacak iĢlemlerin de kesin hükümsüz olacağı belirtilmiĢtir288
. Bu konuda en çok verilen örnek; yasal temsilcinin kendi çıkarı için, kefalet sözleĢmesi yapmasının yasak olması sebebiyle küçük ve kısıtlı adına kredi sözleĢmesi yapması ve krediyi küçük veya kısıtlı için çekiyormuĢ gibi göstererek menfaat sağlaması olayıdır. Bu durumda; TMK. m. 449‟da ki yasağı dolanma amacı aĢikardır. Böyle bir durumda kanuna karĢı hile olduğu varsayılarak, kredi sözleĢmesinin de kesin hükümsüz olduğunu belirtmek gerekir289
.
287
Özen, Kefalet, s.181. 288 Özen, Kefalet, s.181.
289“Beck, Reisoğlu ve Beck‟in atıf yaptığı Ġsviçre Federal Mahkemesinin bir kararı, kefil olma yasağını dolanmak için yapılan kefalet sözleĢmesinin “kesin hükümsüz” değil, iptal edilebilir olduğunu söylemektedirler. Beck, Art.492 N.18 ve burada atıf yapılan Ġsviçre Federal Mahkemesi Kararı için bkz. BGE 4V5 II 121. Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s.30.Yazarlar ve Yüksek Mahkemenin bu sonuca varmasının nedeni kefil olma yasağına aykırı düĢen sözleĢmeleri “kesin hükümsüz” değil de “tek taraflı bağlamaz” saymalarıdır. Yazarlara göre yasağa aykırı kefalet sözleĢmeleri kefili bağlamayacağından, bu yasağı dolanmak için yapılan kredi sözleĢmeleri de kefili bağlamayacak ve kefil ilgili sözleĢmeyi iptal edebilecektir. Nitekim “tek taraflı bağlamazlık” ve “iptal edilebilirlik”, konumuzu oluĢturan yasağa aykırı kefalet sözleĢmelerinin geçersizliği hakkında eĢ anlamlı olarak kullanılmaktadır. Bkz. Giovanoli, ART.492, N.38. Yasağa aykırı kefalet sözleĢmesinin “kesin hükümsüz” olduğunu kabul edenler için, bu yasağı dolanmak amacıyla yapılan kredi sözleĢmesinin de kesin hükümsüz sayılması gerekir. Kanuna
66