Kefil ile alacaklı arasındaki iliĢki, Türk Borçlar Kanunu‟nda, kefilin alacaklıya karĢı sahip olduğu def‟iler ve alacaklının yüküm ve külfetleri Ģeklinde ele alınmıĢtır.
159
Tandoğan, C. II, s. 690; Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 7; Barlas, Bazı Sorunlar, s. 43. 160 Oser-Schönenberger, Art. 492, N.17.
161 Özen, Kefalet, s. 131 vd. 162
33
1. Alacaklıya KarĢı Kefilin Savunma Ġmkânları (Def’iler)
a) Kefilin Asıl Borçluya Ait Savunma İmkânları (Def’ileri)
Türk Borçlar Kanunu‟nun 591. maddesinde, kefilin asıl borçluya ait def‟ileri ileri sürme hakkı ve zorunluluğu düzenlenmiĢtir. Esasen söz konusu düzenleme ile alacaklıya karĢı kefilin sahip olduğu itirazları da içine alan, geniĢ anlamda def‟i imkanı hüküm altına alınmıĢtır163
. Buna göre kefil TBK. m. 591/I gereği; “asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def‟ileri alacaklıya karĢı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları ileri sürmek zorundadır.” Söz konusu bu def‟iler, asıl borcun geçerli olarak doğmadığına yahut asıl borcun sonradan kısmen veya tamamen ortadan kalktığına iliĢkin olabilecektir.
Asıl borçluya ait bu def‟ileri ileri sürmeyen kefil, rücu hakkını kaybedecektir164. Bununla birlikte, kefilin bu def‟ileri bilmeden alacaklıya ödeme yapması durumunda rücu hakkını kullanacağı kabul edilmiĢtir. Ancak asıl borçlu, TBK. m. 591/III hükmünce kefilin bu def‟ileri bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat ederse, kefil, bunlar ileri sürülmüĢ olsaydı, ödemeden kurtulacağı ölçüde, rücu hakkından mahrum kalacaktır.
Asıl borçlunun kendi davranıĢıyla kefilin durumunu ağırlaĢtıramayacağı ilkesi gereği asıl borçlu, kendisine ait def‟ilerden feragat etse bile kefilin bu def‟ileri alacaklıya karĢı ileri sürebileceği kabul edilmiĢtir (TBK. m. 591/II)165. Ayrıca kefilin asıl borçluya ait def‟ilerden kefalet sözleĢmesi hükümleri çerçevesinde feragati mümkün değildir. Bu yönde bir feragatin gerçekleĢtiği durumlarda, kefalet sözleĢmesinin varlığından bahsedilemeyecek olup; taraflar arasındaki sözleĢmenin garanti sözleĢmesi olduğu kabul edilecektir.
Öte yandan, kefil için öngörülen, asıl borçluya ait def‟ileri ileri sürme kuralına, yanılma, ehliyetsizlik ve zamanaĢımı sebebiyle asıl borçlunun ifa yükümlülüğü bulunmayan hallerde, bu durumun bilinerek kefalet verilmesinde bir istisna
163 Yavuz/Acar/Özen, a.g.e., s. 1450-1451; Aral/Ayrancı, a.g.e., s. 493. 164 Bilge, Borçlar Hukuku, s. 393; Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 279. 165
34
getirilmektedir (TBK. m. 591/I, c. 2). Buna göre, söz konusu durumlarda, kefil bilerek bu tür bir borca kefil olduğundan, asıl borç iliĢkisinden kaynaklanan def‟ileri ileri süremeyecektir. Söz konusu hükmü, kefalet sözleĢmesinin en önemli ve ayırıcı niteliği olan “fer‟ilik özelliği” ile bağdaĢtırmak mümkün gözükmemektedir.
b) Kefalet Sözleşmesine Ait Savunma İmkânları (Def’ileri)
Kefil, alacaklı karĢısında, asıl borçluya ait def‟ilerden baĢka ve onlardan bağımsız olarak, kefalet sözleĢmesine iliĢkin veya Ģahsına ait savunma imkanlarına da sahiptir. Kefaletin geçerliliğine iliĢkin def‟iler, kefaletin çeĢidine göre tartıĢma ve bölme def‟ileri, kefalet borcunun muaccel olmadığı gibi def‟iler, bu grup savunma sebeplerine örnek teĢkil etmektedir166
.
2. Alacaklının Yüküm ve Külfetleri
a) Teminatları ve İspat Vasıtalarını Saklama, Kefile Nakli ve Tevdi Yükümü
Kefilin rücu hakkını güvence altına almak maksadıyla, alacaklının, borcu ödeyen kefile, haklarını kullanmasına yarayabilecek borç senetlerini teslim etmek ve gerekli bilgileri vermek yükümlülüğü altında olduğu kabul edilmiĢtir167. Ayrıca, alacaklının, kefalet sırasında var olan veya asıl borçlu tarafından alacak için sonradan sağlanan rehinleri ve diğer güvenceleri de kefile teslim etmek168
veya bunların devri için gerekli iĢlemleri yapmak zorunda olduğu hükme bağlanmıĢtır (TBK. m. 592/I).
Alacaklı söz konusu yükümlülüklerini yerine getirmez, asıl borcun temini için, kefalet sözleĢmesinin kurulmasından önce veya sonra verilen her türlü teminat veya elindeki belgeleri elinden çıkarır ise, kefil borcundan kurtulacaktır (TBK. m. 592/IV). Alacaklı, çalıĢanlara kefalet durumunda, gözetim ve özen gösterme yükümlülüklerini ihmal ederse, kefalet borcunun doğmasına ve artmasına neden olursa, ilgili borç ve varsa artan kısmını kefilden talep edemeyecektir (TBK. m. 592/II).
166 Yavuz/ Acar/ Özen, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 1428. 167 Yavuz/ Acar/ Özen, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 1452. 168
35
b) Ödemeyi Kabul ve Kefili Kefalet Borcundan Kurtarma Külfeti
Borçlu iflas etmiĢ bile olsa, borç muaccel olduğunda kefil, alacaklıdan, her zaman yapacağı ifayı kabul etmesini isteyebilecektir169
. Kefalet konusu borca birden fazla kiĢinin kefil olması halinde ise alacaklı, kefillerden birinin kendi payına düĢen kısmi ödemesini kabul etmek zorundadır (TBK. m. 593/I).
Alacaklının ödemeyi kabul külfetini haklı sebep olmaksızın yerine getirmemesi üzerine, kefilin kefalet borcundan kurtulacağı, birlikte müteselsil kefalette ise, kefillerin sorumluluğunun kendilerine düĢen pay miktarınca azalacağı öngörülmüĢtür (TBK. m. 593/II). Alacaklı temerrüdüne iliĢkin genel hükümlerden (TBK. m. 106-111) farklı olarak, kefile kefalet borcundan kurtulma imkânı tanınmakla, asıl borçlunun durumunun kötüleĢmeye baĢlaması üzerine kefile rücu ve temerrüdün sonuçları ile dava ve takip masraflarından tasarruf etme imkanı sağlanmak istenilmiĢtir170
.
TBK. m. 96 gereğince, sözleĢmenin hükümlerinden veya iĢin mahiyetinden tarafların aksini arzu ettikleri anlaĢılmadığı durumlarda, borçlu erken ifa hakkına sahiptir. Bu imkan, kefil için TBK. m. 593/III hükmüyle açıkça düzenlenmiĢtir. Buna göre, alacaklının rızasının varlığı halinde kefil, asıl borç muaccel olmadan, kefalet borcunu yerine getirebilecektir. Ancak, bu durumda kefil, asıl borçluya karĢı rücu hakkını, asıl borç muaccel olduktan sonra ileri sürebilecektir.
c) Asıl Borçlunun Anaparayı veya Faizi Ödememesi ya da İflası Halinde Masaya Başvurma ve Kefile İhbar Yükümü
Türk Borçlar Kanunu‟na göre, asıl borçlu, anaparanın veya yarım yıllık döneme ait faizin ödenmesinde ya da yıldan yıla yapılması öngörülen anapara ödemelerinde altı ay gecikirse, alacaklının durumu kefile bildirmesi gerekmektedir171
.
169 Reisoğlu, Kefalet Hukuku, s. 244.
170 Beck, Art. 504, N. 4; Tandoğan, C. II, s. 787. 171
36
Ayrıca kefilin isteği halinde alacaklı, her zaman asıl borcun kapsamı hakkında kefile bilgi vermek zorundadır (TBK. m. 594/I)172
.
Ġkinci olarak, asıl borçlunun iflasına karar verilmesi veya borçlunun konkordato istemesi durumlarında, alacaklının, alacağını kaydettirmek ve haklarının korunması için gerekeni yapmak zorunda olduğu173
ve ayrıca borçlunun iflas ettiğini veya borçluya konkordato mehili verildiğini öğrendiği anda, durumu kefile bildirmesi gerektiği kabul edilmiĢtir (TBK. m. 594/II).
Belirtilen bu yükümlülükleri yerine getirmeyen alacaklı, kefilin bu yüzden uğradığı zarar miktarınca ona karĢı haklarını kaybedecektir (TBK. m. 594/III).