Tarihsel Süreçte Uygulanacak Hukukun Belirlenmesinde Dikkate

1.2.1. Genel Olarak

Milletlerarası özel hukukta yabancılık unsuru taşıyan işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuku belirleyebilmek için zorunlu olarak iki unsura ihtiyaç vardır. Bu

unsurlar bağlama/bağlanma noktası ve bağlama/bağlanma konusudur.

Uyuşmazlıktaki hukukî ilişkiye nitelendirmek için kullandığımız kavramlar bağlama konusunu oluştururken, bağlama konusunun belirli bir hukuk düzenine tâbi tutulmasında dikkate alınan olay ise, bağlama noktasını ifade etmektedir (Ayrıntılı bilgi için bkz. ÇELİKEL ve ERDEM, Yıl: 2013 s.77 vd.; DOĞAN, Vahit, Yıl: 2015 s. 164 vd.; NOMER, Yıl: 2014 s. 95 vd.; FAWCETT ve CARRUTHERS, Yıl: 2008 s. 45 vd.; ŞANLI vd. Yıl: 2014 s. 29 vd.; TEKİNALP ve UYANIK-ÇAVUŞOĞLU, Yıl: 2011 s. 38 vd.).

Aynî haklardan doğan uyuşmazlıkların belirlenmesinde bağlama noktası olarak esas alınan kriter genel olarak malın bulunma yeri (lex rei sitae) hukukudur. Ancak özellikle taşınırlar açısından dikkate alınan bazı farklı bağlama noktaları bulunmaktadır.

1.2.2. Çeşitli Bağlama Noktaları

Aynî haklara uygulanacak hukuk konusunda, tarihsel sürece bakıldığında taşınmazlarda çoğunlukla malın bulunma yeri hukuku uygulanırken, taşınırlarda ise

162

farklı çözümlerin benimsendiği görülmektedir. Bu konuda özellikle taşınırlar açısından, malikin yerleşim yeri hukuku (lex domicilii), sözleşmenin kurulduğu yer hukuku (lex loci contractus), işlemin yapıldığı anda malın bulunduğu yer hukuku (lex rei sitae) (Lex rei sitae, bazen lex loci rei sitae veya situs olarak da ifade edilmektedir, bkz. CARRUTHERS, Yıl: 2005 s. 19) ve işlemin en sıkı ilişkili olduğu yer hukuku (proper law of the transfer) olmak üzere dört görüşün hâkim olduğu ileri sürülmektedir (ÇELİKEL, Yıl: 1972 s. 19 vd. Benzer yönde, GÖĞER, Yıl: 1975 s. 161-162; ULUOCAK, Yıl: 1989 s. 161

1.2.2.1. Malikin Yerleşim Yeri Hukuku (Lex Domicilii)

Malikin yerleşim yeri hukukunun uygulanması taşınırların konu olduğu aynî hak uyuşmazlıkları için kullanılan bir bağlama noktası olmuştur (LORENZEN, Yıl: 1942 s. 795). İlk olarak İtalyan Statücüleri tarafından ileri sürülen görüşün arkasında yatan düşünce, taşınırın maliki takip edeceğidir (LORENZEN, Yıl: 1942 s. 795; ÇELİKEL, Yıl: 1972 s. 19. Benzer yönde, FAWCETT vd. Yıl: 2012 s. 1072; TEKİNALP, vd. Yıl: 2012 s. 118).

İtalyan Hukuku’nda “Mobilia Seguuntur Personam Maximi” olarak ifade edilen görüş, özellikle taşınırların devri konusunda dikkate alınmıştır. Malikin yerleşim yeri hukukunun uygulanması İtalyan Hukuku’ndan sonra Fransız ve Hollanda Hukuklarında da taraftar toplamış, Common Law Hukukunu da etkilemiştir (FAWCETT vd. Yıl: 2012 s. 1072; ÇELİKEL, Yıl: 1972 s. 19. Görüş özellikle İngiliz Hukuku’nda uzun yıllar benimsenmiştir, bkz. FAWCETT vd. Yıl: 2012 s. 1072).

Bugün için hala Arjantin Hukuku’nda taşınırlar açısından malikin yerleşim yeri hukukunun uygulanması söz konusudur. Arjantin Hukuku’nda kural olarak taşınırlarda malın bulunduğu yer hukuku uygulanmaktadır. Ancak malikin sürekli olarak yanında taşıdığı ya da kendisinin kullandığı, başka bir yere satımı ya da nakledilmesi istenen taşınırlar konusunda malikin yerleşim yeri hukuku

163

uygulanacaktır (Arjantin Medeni Kanunu m. 11) (Arjantin Medeni Kanunu’nun

İngilizce çeviri için bkz.

http://archive.org/stream/argentinecivilc00whelgoog/argentinecivilc00whelgoog_djv u.txt).

Kanaatimizce aynȋ hak uyuşmazlıklarında malikin yerleşim yeri hukukunun uygulanması pratik ihtiyaçlara cevap verememektedir. Örneğin, bir mal üzerinde birden fazla kişinin malik olduğunu iddia etmesi ve bunların her birinin yerleşim yerlerinin de farklı olması durumunda, aynî hak ilişkisine birden fazla hukukun uygulanması gündeme gelebilecektir. Bu ise oldukça problemli bir duruma neden olacaktır. Ayrıca, görüş iyi niyetli üçüncü kişiler açısından da tehlikeli ve yanıltıcı sonuçların yaşanmasına sebebiyet verebilecektir. Bu nedenle bugün için malikin yerleşim yeri hukuku kriteri, aynî haklardan doğan uyuşmazlıklarda uygulanacak hukukun belirlenmesinde kullanılabilecek bir bağlama noktası değildir. (FAWCETT vd. Yıl: 2012 s. 1073 vd.; LORENZEN, Yıl: 1942 s. 795 vd.; ÇELİKEL, Yıl: 1972 s. 19-20).

1.2.2.2. Sözleşmenin Kurulduğu Yer Hukuku (Lex Loci Contractus)

Aynî haklardan doğan uyuşmazlıklarda uygulanacak hukukun belirlenmesinde ileri sürülen ikinci görüş ise, sözleşmenin kurulduğu yer hukukudur. Bu görüş uyuşmazlığın vasıflandırılmasında sözleşme görüşünü benimseyen anlayışla uygunluk içermektedir. Buna göre sözleşmenin, malın bulunduğu yerde kurulması halinde; bugün adeta evrensel olarak benimsenen malın bulunduğu yer hukukunun uygulanmasını sağlanacaktır. Ancak bu görüş, malın bulunduğu yer ile sözleşmenin kurulduğu yerin farklı olması halinde, uyuşmazlığın çözümü için sözleşmenin kurulduğu yerin uygulanmasını gerektirmektedir (ÇELİKEL, Yıl: 1972 s. 20-21).

Günümüzde sözleşmelerin kurulduğu yerler tesadüfi şekilde ortaya çıkabilir. Özellikle internet üzerinden akdedilen sözleşmelerde bu durumla karşılaşılma olasılığı yüksektir. Milletlerarası özel hukuk hakkaniyetinin sağlanması için işlemle

164

en sıkı ilişkili hukukun uygulanması gerekmektedir. Tesadüfi sonuçlara bağlı olabilecek uygulanacak hukuk kriteriyle ise, milletlerarası özel hukuk hakkaniyeti sağlanamayacaktır. Bu nedenle kanaatimizce bu görüş aynî haklardan doğan uyuşmazlıkların çözümünde dikkate alınmamalıdır. Ayrıca aynȋ hak uyuşmazlıkları sadece sözleşmesel ilişkiler kapsamında ortaya çıkmamaktadır. Örneğin, bir taşınırın ya da taşınmazın zamanaşımı ile iktisabı da aynȋ haklar kapsamında incelenen bir konudur. Bu görüş bu gibi durumlarda uygulanacak hukuku açıklamak noktasında da yetersi kalmaktadır.

1.2.2.3. İşlemin En Sıkı İlişkili Olduğu Yer Hukuku (Proper Law Of The Transfer)

Aynî haklardan doğan uyuşmazlıklarda uygulanacak hukukun belirlenmesinde kullanılabilecek üçüncü bağlama noktası olarak işlemin en sıkı ilişkili olduğu yer hukuku görüşü ileri sürülmüştür. Bu görüş daha ziyade Amerikan Hukuku’nda benimsenmiştir. Bu görüş uyarınca hâkim olayın doğuşuna ve oluş tarzına göre somut olayla en sıkı ilişkili hukuku tespit edecektir. Hâkim tarafından belirlenen hukuk malın bulunduğu yer hukuku, malikin yerleşim yeri hukuku, sözleşmenin kurulduğu yer hukuku olabilecektir (ÇELİKEL, Yıl: 1972 s. 28-33. Hâkimlerin kendi hukukunu uygulama eğiliminde olmaları konusunda bkz. EHRENZWEIG, Yıl: 1961 s. 241).

Milletlerarası özel hukuk hakkaniyetinin sağlanmasına en iyi hizmet edecek görüş, taşınırlar açısından kanaatimizce bu görüştür (Benzer yönde, ÇELİKEL, Yıl: 1972 s. 35). Özellikle malın tesadüfi sebeplerle bir yerde bulunması halinde lex rei sitaenin uyuşmazlıkla en sıkı ilişkili hukuk olduğunu savunmak mümkün olmamaktadır.

165

1.2.2.4. İşlemin Yapıldığı Anda Malın Bulunduğu Yer Hukuku (Lex Rei Sitae)

Aynî haklardan kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulanacak hukukun

belirlenmesinde işlemin yapıldığı anda malın bulunduğu yer hukukunun (lex rei sitae) uygulanmasının gerekliliği üzerinde de durulmuştur. Bugün için adeta evrensel bir kural haline gelen lex rei sitae kuralı çalışmamız kapsamında ilerideki bölümlerde detaylı bir şekilde incelendiğinden burada üzerinde durulmayacaktır.