Bağlama Konusunun Vasıflandırılması

Milletlerarası özel hukukta bağlama konusu kısaca, uyuşmazlık konusunun hukukî anlamda ne olduğu, hangi başlık altında yer aldığını belirtmektedir. Milletlerarası özel hukukta bağlama konuları olarak genel kavramlar kullanılır. Örneğin evlenme, boşanma, aynî hak, sözleşme, haksız fiil gibi. Ancak hukuk sistemlerinin bu hukukî ilişki ve işlemlere yükledikleri anlamlar farklı olabilmektedir. Uygulanacak hukukun doğru tespit edilebilmesi bağlama noktasının doğru vasıflandırılmasına bağlıdır (FAWCETT ve CARRUTHERS, Yıl: 2008 s. 45).

166

Bu nedenle bağlama konusunun vasıflandırılmasında dikkatli olunması gerekir. Aksi halde yanlış bir hukukun tespiti ile hak kayıpları söz konusu olabilecektir.

Bağlama konusunun vasıflandırılmasında temel olarak üç görüş bulunmaktadır. Bu görüşlere göre vasıflandırma;

a) lex fori’ye (kendi hukukuna) göre,

b) lex causae’ya (esasa uygulanan hukuka) göre,

c) Bağımsız yoruma (bağımsız ve milli hukuklar üstünde bir sistem) göre yapılmalıdır.

Yukarıda saydığımız üç görüşe ek olarak uyuşmazlığın olaya göre çözümünün olması gerektiği de doktrinde ifade edilmektedir (NOMER, Yıl: 2015 s. 99. Benzer yönde, ÇELİKEL ve ERDEM, Yıl: 2014 s. 83 vd.; TEKİNALP ve UYANIK- ÇAVUŞOĞLU, Yıl: 2011 s. 42 vd.). Bu görüşler içinde en fazla taraftar toplayan görüş vasıflandırmanın lex fori’ye göre yapılmasıdır (BRIGGS, Yıl: 2002 s. 33 vd.; BROWN, Yıl: 2001 s. 25; ÇELİKEL ve ERDEM, Yıl: 2014 s. 83; DICEY ve MORRIS, Yıl: 1993 s. 36; NOMER, Yıl: 2015 s. 99; ŞANLI vd. Yıl: 2014 s. 43; O’BRIEN, Yıl: 1999 s. 93; TEKİNALP ve UYANIK-ÇAVUŞOĞLU, Yıl: 2011 s. 42. Yabancılık unsuru taşıyan kambiyo senetlerine ilişkin uyuşmazlıkların vasıflandırması iki aşamalı olması gerektiği doktrinde ileri sürülmektedir. Bu görüşe göre, ilk aşamada uyuşmazlığa konu senedin kıymetli evrak niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi ve senedin kıymetli evrak niteliğinde olduğunun tespitinden sonra ikinci aşamaya geçilmesi gerekir. İkinci aşamada ise, uyuşmazlığın kambiyo senetleri hukuku içinde isimlendirilmesi yapılmalıdır. Konu ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. AYGÜN, Yıl: 2014 s. 105).

Bu görüşe göre, örneğin kural olarak Türk hâkimi karşısına gelen bir uyuşmazlığın hangi hukukî ilişkiye dahil olduğunu Türk Hukuku açısından nitelendirecektir.

167

Hâkimin karşısına gelen uyuşmazlık kendi hukukunda tanımlanmayan bir hukukî ilişki olabilir. Örneğin, Türk hâkiminin karşısına İngiliz ve Amerikan Hukuklarında düzenlenen trust müessesesi (Bu aşamada kaynağı (Roma Hukuku’nda trustın izleri görülmektedir, bkz. JOHNSTON, Yıl: 2001 s. 1 vd.) İngiliz Hukuku olan trust ilişkisinden (JOHNSTON, Yıl: 2001 s. 1; SWADLING, Yıl: 2007 s. 271) bahsetmek gerekir. Trust ilişkisi geçmişte feodalizmin hoş olmayan sonuçlarından kaçınmak amacıyla kullanılmaya başlanmıştır. Ancak trust ilişkisi çok eski zamanlardan beri kullanılmış olsa da, trust kelimesinin söz konusu bu hukukî ilişki için kullanılmasının geçmişi çok eskilere dayanmamaktadır. İngiliz Hukuku’nda ilk kez Paul v Constance Davasında (1977) (1 WLR 527, CA) bu kelime kullanılmış ve ardından İngiliz Hukuku’na yerleşmiştir, (SWADLING, Yıl: 2007 s. 276, 288). Trust özellikle Amerikan Hukuku’nda da kullanılan bir hukukî ilişkidir. Konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. HAY, Yıl: 2003 s. 223 vd.) Trust ilişkisi, inançlı işleme benzer bir hukukî durumdur. İnanan kişinin (settlor) herhangi bir mal üzerindeki mülkiyet hakkını inanılan kişiye (trustee) devretmesi, inanılan kişinin ise, sözleşme konusu mal üzerindeki mülkiyet hakkını başka bir lehdarın (beneficiary) lehine elinde bulundurması trust olarak ifade edilmektedir. (LEXTRAY, Yıl: 2013 s. 33. Benzer yönde, SWADLING, Yıl: 2007 s. 271 vd.). Trusta Uygulanacak Hukuka Dair La Haye Konvansiyonu’na göre, (1 Temmuz 1985 tarihli, “Convention On The Law

Applicable To Trusts And On Their Recognition” 01.01.1992 tarihinde yürürlüğe

girmiştir. Sözleşme Avusturalya, Hollanda, İsviçre, İtalya, Lüksemburg, Kanada, Malta ve Monako arasında yürürlüktedir. Sözleşmeye Türkiye taraf değildir, bkz.

http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=59. Sözleşme

hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ŞANLI, Yıl: 1986 s. 24-29) trust bir gerçek kişi tarafından sağlararası veya ölüme bağlı tasarrufla kurulan bir ilişkidir. Bu ilişkide kurucu gerçek kişi tarafından belli bir malvarlığı inanılan kişiye (trustee) devredilir ve inanılan kişi kendisine devredilen malvarlığını, lehdar ya da lehdarların (beneficiary/beneficiaries) yararına veya belirlenmiş bir amaca uygun olarak yönetmektedir (Konvansiyon m. 2). Trust ilişkisinin temelinde iki farklı mülkiyet yer almaktadır. Bu mülkiyet hakları, Common Law ve Equity’e dayanmaktadır (SWADLING, Yıl: 2007 s. 271). Common Law Hukuk sistemine dayalı mülkiyet

168

hakkında, malikin bir mal üzerindeki mülkiyet hakkı, aynî hak niteliğinde olup herkese karşı ileri sürülebilmektedir. Buna karşılık Common Law Hukuk sisteminin belli, sabit ve bir anlamda kalıplaşmış kuralları yerine hakkaniyete uygun olarak her davanın özelliklerine uyacak şekilde verilen kararlarla ortaya çıkan equity sitemine (LEXTRAY, Yıl: 2013 s. 23-24) dayalı mülkiyet hakkı ise, şahsi hak niteliğindedir. Bu nedenle herkese karşı değil, sadece Common Law’a dayalı mülkiyet hakkı sahibine karşı ileri sürülebilmektedir. Böylelikle bir malvarlığı üzerindeki mülkiyet hakkı inanılana ait iken, lehdar/lehdarların inanılan kişiye karşı ileri sürebilecekleri bir şahsi hakları vardır (LEXTRAY, Yıl: 2013 s. 39-40; SWADLING, Yıl: 2007 s. 272). Trust ilişkisi kurulduğunda inanılan kişi kendisine devredilen malın mülkiyetini kazanmasına rağmen, trust malvarlığı, inanılan kişinin kendi malvarlığından ayrı bir malvarlığıdır. İnanılan kişi, trust malvarlığını muhafaza etmek, bakımını yapmak, masraf ve vergilerini ödemek gibi bazı yükümlülükleri yerine getirmekle mükelleftir. Lehdarın/lehdarların hakları ise, trust malvarlığı üzerindeki hakkı trust sözleşmesinde belirlenmiş olduğu şekilde trust malvarlığından ve trust malvarlığının gelirinden faydalanmaktır. Ayrıca trust malvarlığı lehdar/lehdarlar tarafından satış, rehin, bağışlama veya ölüme bağlı tasarruf ile devir sözleşmelerine konu edilebilmektedir (LEXTRAY, Yıl: 2013 s. 40-41). Trust ilişkisinin geçerli bir şekilde kurulabilmesi için, trust anlaşmasının; inanan kişi ile inanılan arasında düzenlenen ve her iki tarafça da imzalanan trust sözleşmesi ile, inanılan kişinin tek taraflı irade beyanı olan ve sadece inanılan tarafından imzalanan trustee beyannamesi ile veya inanan kişinin ölüme bağlı tasarufu ile kurulması gerekir (LEXTRAY, Yıl: 2013 s. 50. Trust Hukuku hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. CHESHIRE, Yıl: 1967 s. 321 vd.; CHONG, Yıl: 2005 Part: 4, s. 855- 883; COLLIER, Yıl: 2002 s. 216; HAY, Yıl: 2003 s. 223 vd.; LEXTRAY, Yıl: 2013 s. 5 vd.). Trust ilişkisi Kıta Avrupası Hukuk sistemine her ne kadar yabancı olsa da, uluslararası ticaretin giderek artması ile Kıta Avrupası Hukuk sisteminde de dikkat çekmeye başlamıştır. Hatta bu hukuk sisteminde bulunan bazı devletler, kendi ülkelerinde trust kurulmasına izin vermeseler bile, başka ülkelerde kurulmuş olan trust ilişkisini tanıma eğilimi göstermektedirler. Özellikle 1992 yılında yürürlüğe giren Trust’a İlişkin La Haye Konvansiyonu yabancı ülkelerde kurulan trust ilişkisini

169

tanımaya yönelik kurallar içermektedir (LEXTRAY, Yıl: 2013 s. 99) ile ilgili bir

uyuşmazlık ya da İslam Hukuku’nda düzenlenen talak müessesesi ile ilgili bir uyuşmazlık gelebilir. Hâkimin uyuşmazlığın kendi hukukunda düzenlenmemesi gerekçesi ile davayı reddetmesi mümkün değildir. Bu durumda hâkimin karşılaştırmalı hukuktan yararlanarak vasıflandırma yapması gerektiği doktrinde belirtilmektedir. (DOĞAN, Yıl: 2015 s. 181).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 21’inci maddesinde yer alan ifade, taşınır ve taşınmazlar üzerindeki “aynî haklar” şeklinde olduğundan, bu mallar üzerindeki şahsi talep haklarının MÖHUK m. 21 kapsamında değerlendirilmeyeceği kolaylıkla söylenebilir. Zira vasıflandırmanın kural olarak lex fori’ye göre yapılacağı kabul edildiğinden, örneğin bir taşınmaz üzerindeki kira hakkı MÖHUK m. 21 kapsamında değerlendirilmeyecekken, taşınmaz üzerinde sınırlı aynî hak kurulması MÖHUK m. 21’in uygulama alanına girecektir. Aynı esas 22’nci maddede düzenlenen taşıma araçları için de geçerlidir.

Vasıflandırmanın doğru yapılması uyuşmazlıkların çözümlenmesi için ilk ve belki de en önemli basamağı teşkil etmektedir. Zira, bu konuda yapılacak bir hata telafisi imkânsız sonuçlara yol açabilecektir. Örneğin, Türk Hukuku’nda arazinin kiralanması bir aynî hak sorunu yaşanmasına neden olmazken, İngiliz Hukuku’nda arazinin kiralanması bazı şartlarla aynî hak kapsamında değerlendirilebilen bir hukukî durumdur (SWADLING, Yıl: 2007 s. 268). İki hukuk sistemi bu noktada farklılık göstermektedir. Bu kapsamda İngiltere’deki bir arazinin kiralanmasından ortaya çıkan uyuşmazlığın Türkiye’deki mahkemelerde çözümlenmesi talep edildiğinde, Türk hâkimi lex fori’ye göre vasıflandırmayı yaptığında, uyuşmazlığı kira sözleşmesi olarak değerlendirecek ve MÖHUK m. 21 yerine MÖHUK m. 25 hükmünü uygulayacaktır.

Bağlama konusunun vasıflandırılmasının önemi açısından bir başka örnek olarak Re Maldonado’s Estate davası verilebilir. Re Maldonado’s Estate davasında İspanyol vatandaşı kadın geride mirasçısı olmadan ölmüştür. Kadının yerleşim yeri

170

(domicile) İspanya’dadır. Londra’da bir bankada bulunan 26.000 dolarlık terekesi ise İspanyol Hukuku’na göre son mirasçı olan İspanyol Devleti’ne, İngiliz Hukuku’na göre ise İngiltere’ye kalmaktadır. Zira, İngiliz Hukuku’na göre sahipsiz mal statüsünde olan mala Krallık el koymaktadır ve bu durum İngiliz Hukuku’na göre aynî hak statüsünde değerlendirilirken, İspanyol Hukuku’na göre (Avusturya Hukuku’nda olduğu gibi) ise miras statüsünde değerlendirilmektedir (Re Maldonado’s Estate davası hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. FAWCETT ve CARRUTHERS, Yıl: 2008 s. 49-50). İşte bu noktada bağlama konusunun vasıflandırılması problemi ortaya çıkmıştır. Bu davada mahkeme vasıflandırmasını lex fori’ye göre yapmıştır (FAWCETT ve CARRUTHERS, Yıl: 2008 s. 50).