Atıf Prensibi

172

BRIGGS, Yıl: 2002 s. 27. İsviçre milletlerarası özel hukukunda bu durum bir kanuni düzenleme olarak yer almaktadır. İsviçre Hukuku’na göre gerçek kişinin vatandaşlığı, vatandaşı olduğu ülke tarafından tayin edilecektir (İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m. 22). Bir başka ifadeyle bir kimsenin Türk vatandaşı olup olmadığına Türk Hukuku, Alman vatandaşı olup olmadığına Alman Hukuku, İsviçre vatandaşı olup olmadığına İsviçre Hukuku karar verecektir. İkinci olarak, bir bağlama noktası hangi hukuk sisteminde kullanılıyorsa o hukuka göre vasıflandırılmalıdır (Benzer yönde, ÇELİKEL ve ERDEM, Yıl: 2014 s. 93; NOMER, Yıl: 2015 s. 106-107; ŞANLI vd. Yıl: 2014 s. 44-45; TEKİNALP ve UYANIK-ÇAVUŞOĞLU, Yıl: 2012 s. 44). Örneğin, yabancılık unsuru taşıyan bir uyuşmazlık hakkında Türk mahkemelerinde açılan bir davada hâkim İngiliz Hukuku’na gitmiş ise, (atıf yapılmışsa) İngiliz kanunlar ihtilâfı kurallarında kullanılan kavramın vasıflandırılması İngiliz Hukuku’na göre yapılacaktır. Zira İngiliz Hukuku’nda kullanılan -örneğin yerleşim yeri- kavramının Türk Hukuku ya da başka bir hukuk sistemi dikkate alınarak kanuna konmuş olması mümkün değildir. Bu nedenle söz konusu bağlama noktasının o hukuk sisteminde ifade ettiği anlamı ile yorumlamak gerekmektedir.

1.4. Atıf Prensibi

Yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının dikkate alınması durumu milletlerarası özel hukukta atıf (renvoi) olarak ifade edilmektedir (ACUN- MEKENGEÇ, Yıl: 2013 (a) s. 239; ALTUĞ, Yıl: 1973, s. 143; BLOM, Yıl: 2003 s. 379; BRIGGS, Yıl: 1954-1955 s. 195; CARRUTHERS, Yıl: 2005 s. 29-30; ÇELİKEL, Yıl: 1983 s. 1; ÇELİKEL, Yıl: 1969 s. 234; ÇELİKEL ve ERDEM, Yıl: 2014 s. 112 ve 114; DOĞAN, Yıl: 1998 (a) s. 824; DOĞAN, Yıl: 2015 s. 187; HAY, Yıl: 2003 s. 162-163; GRISWOLD, Yıl: 1937-1938 s. 1166-1167; LIPSTEIN, Yıl: 2000 s. 405-406; NOMER, Yıl: 2015 s. 143; SADROLEŞRAFİ, Yıl: 1987 s. 516 vd. ; ŞANLI vd. Yıl: 2014 s. 52; TANRIBİLİR, Yıl: 2010 s. 203; TEKİNALP ve UYANIK-ÇAVUŞOĞLU, Yıl: 2011 s. 44). Bu prensip, hukuk sistemlerinin uygulanacak hukuku belirlemek amacıyla kullanmış olduğu bağlama

173

noktaları arasındaki farklardan kaynaklanan problemleri çözme tekniği olarak kullanılmaktadır (ACUN-MEKENGEÇ, Yıl 2013 (a) s. 240; COLLIER, Yıl: 2002 s. 20; O’BRIEN, Yıl: 1999 s. 134-135. Atıf prensibinin milletlerarası özel hukukun en karmaşık konularından biri olduğu konusunda bkz. HARDER, Yıl: 2011 s. 659).

Türk Hukuku’nda sadece kişi (Common Law Hukuku’nda özellikle şahsın hukuku alanında yerleşim yeri, Kıta Avrupası Hukuku’nda ise vatandaşlık ilkesi egemendir, bkz. CARTER Yıl: 1987 s. 713-714; TİRYAKİOĞLU, Yıl: 2006 s. 13) ve aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda MÖHUK hükümlerince tespit edilen yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kuralları uygulanacak ve bu hukukun gönderdiği hukukun da maddî hukuk hükümleri uygulanarak uyuşmazlık çözümlenecektir. Bunun dışındaki uyuşmazlıklarda ise, MÖHUK hükümlerine göre tespit edilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanarak uyuşmazlık çözümlenecektir. Zira MÖHUK m. 2/3 hükmü;

“Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanır” şeklinde

düzenlenmiştir.

Atfın uygulanmasının gündeme gelebilmesi için uyuşmazlığa yabancı hukukun uygulanması gerekmektedir (Benzer yönde, HARDER, Yıl: 2011 s. 679) Bir başka ifadeyle uyuşmazlık kişi ve aile hukuku kapsamında olmakla birlikte uygulanacak hukuk Türk Hukuku ise, atıf dikkate alınmayacaktır. Bu durumun nedeni MÖHUK m. 2/3’ün “Uygulanacak yabancı hukukun…” şeklinde düzenlenmiş olmasıdır. Kaldı ki uygulanacak hukukun Türk Hukuku olarak tespit edilmesi halinde atfın uygulanması sürekli olarak MÖHUK ve maddi hukuk arasında kısır döngü yaşanmasına sebep olurdu (ACUN-MEKENGEÇ, Yıl: 2013 s.258).

174

Aynî haklar kişi ve aile hukuku kapsamına giren uyuşmazlıklar arasında değerlendirilmeyeceğinden Türk Hukuku’nda aynî haklara uygulanacak hukuk konusunda atıf prensibinin uygulanması söz konusu değildir. Bu nedenle Türk hâkimi, uygulanacak hukuku MÖHUK hükümlerine göre tespit ettikten sonra, bu hukukun maddî hukuk hükümlerini uygulayarak uyuşmazlığı çözümleyecektir.

İsviçre Hukuku’nda atfın uygulanması iki şekilde gerçekleşebilir. Bu durumlardan ilki kanunda atfın uygulanacağı konusunda açık bir düzenleme olmasıdır (İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m. 14/1). İsviçre Hukuku’nda örneğin miras konusunda (İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m. 97/1) atfın uygulanacağı Kanunda yer almıştır. Atfın uygulama alanı bulabileceği ikinci durum ise, kişi ve aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklardır. Ancak İsviçre Hukuku’nda kişi ve aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda Türk Hukuku’nun aksine sadece iade atıf kabul edilmiştir (İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m. 14/2). Bununla birlikte konu kişi ve aile hukuku kapsamında olmuş olsa da, Kanun’da atfın uygulanacağı (sadece iade atfın değil) açıkça belirtilmiş olabilir. Bu durumda da atıf uygulanacaktır. Örneğin, kişinin adı (İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m. 37/1) bu kapsamda değerlendirilmektedir (Ayrıntılı bilgi için bkz. GIRSBERGER vd. Yıl: 2004 s. 461 vd. İsviçre Hukuku’nda öz ada ve soyada uygulanacak hukuk konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. PÜRSELİM-ARNING, Yıl: 2014 s. 127 vd.). İsviçre Hukuku’nda aynî haklar konusunda ise, atıf prensibinin uygulanması kabul edilmemiştir. İsviçre doktrininde, İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m. 14 ile aynî haklar konusunda atfın kesin olarak reddedildiği belirtilmiştir. Ayrıca atfın uygulanması situsun genişletilmesi anlamına gelecektir. Aynî haklar konusunda atfın kabul edildiği ülke hukuklarının sayısının azlığı nedeniyle, aynî haklarda atfın reddedilmesi olumlu karşılanmaktadır ( GIRSBERGER vd. Yıl: 2004 s. 1094).

İngiliz Hukuku’nda atıf prensibi bazı hallerde uygulama alanı bulmaktadır (Konuyla ilgili olarak bkz. BRIGGS, Yıl: 2002 s. 20). Örneğin, İngiliz Hukuku’nda atıf, vasiyetnamelerin şekil ve esasına ilişkin geçerlilik şartlarında (DICEY ve MORRIS, Yıl: 1993 s. 78. Vasiyetnamelerin geçerliliğinde atfın uygulandığı

175

davalara örnek olarak Re Annesley (1926) Ch 692; Re Ross (1930) 1 Ch 377, bkz BROWN, Yıl: 2002 s. 31 vd.; FAWCETT ve CARRUTHERS, Yıl: 2008 s. 67; CLARKSON ve HILL, Yıl: 2002 s. 543, dipnot 83 örnek olarak verilebilir), kanunî miras hukukunda, aile hukukuna ilişkin bazı durumlarda uygulanabilmekteyken, haksız fiil ya da sözleşmeler alanında uygulanmamaktadır (FAWCETT ve CARRUTHERS, Yıl: 2008 s. 71-73; COLLIER, Yıl: 2002 s. 27. Ticari alanlarda atfın dikkate alınmayacağı konusunda bkz. CLARKSON ve HILL, Yıl: 2002 s. 15). Bununla birlikte, taşınırların satışında, sağlararası ya da ölüme bağlı bağışlamalarda, ipotekte, kıymetli evrak ve şirketler hukuku alanında atfın uygulanması söz konusu değildir (FAWCETT ve CARRUTHERS, Yıl: 2008 s. 71).

Bu hukuk sisteminde atfın uygulanabilmesi için, taraflarca ileri sürülmesi gerekmektedir (COLLIER, Yıl: 2002 s. 21; CLARKSON ve HILL, Yıl: 2002 s. 524. Anglo Sakson Hukuk sisteminde atfın uygulanması konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. STEIN, ty, s. 581-593). Ancak genel olarak aynî haklar konusunda atfın uygulama alanı bulup bulmaması, bu hukuk sisteminde tartışmalıdır. Doktrinde her iki görüşü de savunan yazarların sayısı oldukça fazladır (CLARKSON ve HILL, Yıl: 2002 s. 482 vd. İngiliz Hukuku’nda taşınmazların konu olduğu davalarda atıf prensibinin uygulanmasının tartışmasız olduğu belirtilmektedir, bkz. FAWCETT vd. Yıl: 2012 s. 1100).

Bir eşyanın taşınır-taşınmaz olup olmadığına malın bulunduğu yer hukukuna göre karar verilecektir. Ancak doktrinde bu konuda atfın dikkate alınıp alınmayacağı noktasında İngiliz Hukuku’nda herkes tarafından kabul edilen kesin bir uygulamanın olmadığı ileri sürülmektedir. Genel itibariyle gerek taşınırlar gerekse de taşınmazlar açısından malın niteliği konusunda atfın dikkate alınmasının yararsız olacağı, ancak davacılardan biri tarafından bu konuda atfın dikkate alınmasının yararlı olacağı ileri sürülüp ispatlanırsa, bu takdirde atfın uygulanması gerektiği belirtilmiştir (CARRUTHERS, Yıl: 2005 s. 29-30).

176

Amerikan Hukuku’nda taşınır [(Restatement Second of Conflict of Laws) Kanunlar İhtilâfı Derleme II § 245) ve taşınmaz (§ 223) devrinde genellikle atıf kabul edilmemektedir. Ancak aynî haklardan kaynaklanan uyuşmazlıklarda atfın uygulandığı istisnai bazı davalara rastlamak da mümkündür. Örneğin, Proctor v Frost (89 NH 304, 197 A 813 (1938), FAWCETT ve CARRUTHERS, Yıl: 2008 s. 1201) davasında uyuşmazlık konusu mortgage ile ilgilidir. Olayda evli bir kadının yerleşim yeri Massachusetts’dedir. Bu eyaletin hukukuna göre eşlerin mortgage ile borçlanarak ev alabilmesi için diğer eşin kefil olması gerekmektedir. Bu şart geçerlilik şartıdır. Ancak dosyada diğer eşin kefil olduğuna dair bir belge yer almamaktadır. Hâlbuki atfın uygulanması sonucunda yetkili eyalet hukuku New Hampshire Hukuku’dur. Bu hukuk ise eşlerin kefil olmasını aramamaktadır. Yüksek mahkeme kadının menfaatini dikkate almış ve atfın uygulanması gerektiğine karar vererek işlemi geçerli saymıştır (FAWCETT ve CARRUTHERS, Yıl: 2008 s. 1201).

Türk Hukuku’nda şekil konusu genel olarak atfın dışında kalmaktadır (AKINCI ve DEMİR-GÖKYAYLA ise, evliliğin şekline uygulanacak hukukun tespitinde atfın dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir (AKINCI ve DEMİR- GÖKYAYLA, Yıl: 2010 s. 21). Zira, şekle ilişkin genel hüküm olan MÖHUK m. 7

“Hukuki işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukuki işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddi hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir” şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi, burada işlemi yapıldığı ya da

işlemin esasın hakkında yetkili olan hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı açıkça belirtilmek suretiyle atıf reddedilmiştir. Bu nedenle Türk Hukuku’nda aynî hakkın şekline uygulanacak hukuk konusunda atıf dikkate alınmayacaktır.

Belirtmek gerekir ki, taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin hukukȋ işlemlere şekil yönünden bu malların bulundukları ülke hukuku uygulanacaktır (MÖHUK m. 21/4). Bir başka ifadeyle taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin hukukȋ işlemlerin şekli aynî hak statüsü ile aynı esasa tâbi tutulmuştur.

177

İsviçre Hukuku’nda taşınmazlara ilişkin sözleşmelerin şekli hususunda ayrı bir hükme yer verilmiştir. Şöyle ki, İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m. 119/3 hükmüne göre, sözleşmenin şekline ilişkin şartlar, taşınmazın bulunduğu yer hukuku, başka bir hukukun uygulanmasına izin vermedikçe, bulunduğu ülke hukukuna göre belirlenecektir. Taşınmazın İsviçre'de bulunması hâlinde sözleşmenin şekli İsviçre Hukuku’na tâbidir (İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m. 119/3). Görüldüğü gibi, taşınmazın bulunduğu yer hukukunun başka bir ülke hukukunun uygulanmasına izin vermesi hâlinde, sözleşme konusunun taşınmaz olduğu hukukî işlemlerin şeklinde atıf prensibi dikkate alınacaktır. Ayrıca, sözleşmelerin şekli, taraflardan birinin korunması amacıyla özel bir şekil şartına uyulmasını öngördüğü takdirde yalnızca uygulanacak hukuka tâbidir, meğer ki bu hukuk, başka bir hukukun uygulanmasına izin versin (İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m. 124/3). Görüldüğü gibi burada da atıf prensibinin uygulama alanı bulması söz konusu olabilecektir.

2. AYNÎ HAKLARDA UYGULANACAK HUKUK

2.1. Uygulanacak Hukukun Tespiti İçin Ön Şartlar

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un uygulama alanı bulabilmesi için, söz konusu işlem ya da hukukî ilişkinin yabancılık unsuru taşıması ve özel hukuka ilişkin olması gerekmektedir (MÖHUK m. 1). Aynî haklar konusunda yabancılık unsurunun nasıl ortaya çıkabileceğinin ve konusunun özel hukuk kapsamında olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Yabancılık unsuru taşıyan ve özel hukuka ilişkin bir aynî hakkın söz konusu olması hâlinde, bu hakka ilişkin uyuşmazlığın kural olarak MÖHUK m. 21 hükmüne göre çözümlenmesi gerekecektir. Şayet söz konusu eşya; hava, deniz ya da raylı taşıma aracı ise, bu durumda 22’nci madde uygulama alanı bulacaktır.

Aşağıda ayrıntılı bir şekilde açıklanacağı gibi aynî haklar konusunda yabancılık unsuru aynî hakkı kazandığını, devraldığını ya da kaybettiğini iddia eden