Taşınmaz Mülkiyetini Devir Borcu Doğuran Sözleşmelerde

Türk Borçlar Kanunu’nda mülkiyeti devir borcu doğuran sözleşmeler başlığı altında düzenlenmiş maddelere yer verilmemiştir. Doktrinde genel olarak; satım sözleşmesi, bağışlama sözleşmesi, trampa, ölünceye kadar bakma sözleşmesi, miras taksim sözleşmesi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin mülkiyeti devir borcu doğuran sözleşmeler olduğu belirtilmiştir (ESENER ve GÜVEN, Yıl: 2012 s. 196; OĞUZMAN vd. Yıl: 2013 s. 360). Saymış olduğumuz bu sözleşmeler dışında vekâlet sözleşmesi, adi ortaklık sözleşmesi, inançlı sözleşmeler de mülkiyeti devir borcu doğuran sözleşmelere örnek olarak verilebilir (ESENER/GÜVEN, Yıl: 2012 s. 196; OĞUZMAN vd. Yıl: 2013 s. 360).

Mülkiyeti devir borcu doğuran sözleşmeler borçlandırıcı işlemleri; aynî hakkın kazanılması sonucunu doğuran işlemler ise, tasarruf işlemlerini ifade etmektedir. Tasarruf işlemini tasarruf yetkisi sahibi kişi yapar. O da kural olarak hak sahibidir. Mülkiyet hakkında kural olarak tasarruf işlemi yapma yetkisi maliktedir. Mülkiyet hakkı tescille kazanılır. Ancak tasarruf işlemi tescil değildir. Tescil memurun yaptığı usuli işlemdir. Tasarruf işlemi ise tescil talebidir. Tapu müdürlükleri taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerde hem borçlandırıcı işlemi hem tasarruf işlemini yapmaya yetkilidir (Tapu Kanunu m. 26) (ÖZMEN ve AKÇURA-KARAMAN, Yıl: 2013 s. 54-55).

Doktrinde, borçlandırıcı işlem niteliğindeki sözleşmelerin konusu ve

koşullarının sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde belirlenebileceği; bu kapsamda sözleşmenin geciktirici şarta ya da vadeye bağlanabileceği; ancak tapu dairelerinin uygulamalarının ise bu durumun tersi şeklinde olduğu; tapu dairlerinin borçlandırıcı işlem ile tasarruf işlemini aynı belgede birleştirerek borçlandırıcı sözleşmeye bu tür hükümlerin konulmasına izin vermedikleri belirtilmektedir (ÖZMEN, Yıl: 2012 s. 44; ÖZMEN ve AKÇURA-KARAMAN, Yıl: 2013 s. 54-55).

45

Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş olmasına bağlıdır (TMK m. 706/1) (Ölüme bağlı tasarrufların ve mal rejimi sözleşmelerinin şekli, kendilerine özgü şekillere tâbidir (TMK m. 706/2). Resmî şekil, sözleşmeyi oluşturan irade beyanlarının, kanundaki usule uygun olarak resmî memur tarafından düzenlenen belgede açıklanması ile ortaya çıkmaktadır (EREN, Yıl: 2012 s. 283. Benzer yönde, KOCAYUSUFPAŞAOĞLU vd. Yıl: 2014 s. 301). Bu şekle uyularak düzenlenen belgeye resmî senet adı verilmektedir (OĞUZMAN ve ÖZ, Yıl: 2012 s. 151. Ayrıntılı bilgi için bkz AYAN, Yıl: 2012 (a) s. 164 vd.).

Kanunlarda resmî olarak yapılmaları emredilen ve mercileri belirtilmemiş olan bütün hukukî işlemler Noterlik Kanunu (RG T. 05. 02.1972, RG Sayı: 14090) hükümlerine göre noterler tarafından yapılmak zorundadır (Noterlik Kanunu m. 60/2). Böylelikle Türk Hukuku’nda resmî senet düzenleme yetkisi noterlere verilmiştir. Ancak taşınmaz mülkiyetini nakil borcu doğuran sözleşmeler ile sınırlı aynî hakların kurulması borcu yükleyen sözleşmelerde resmî senet düzenleme yetkisi ise, tapu sicil muhafız ve memurlarına verilmiştir (Tapu Kanunu m. 26/1).

Taşınmaz mülkiyetinin devrini öngören sözleşmelerde resmî şeklin kabul edilmesinin amaçları ve nedenleri olarak doktrinde; taşınmazların kural olarak taşınırlara oranla daha çok değer taşımaları nedeniyle bunların devrinde tarafları daha fazla dikkatli olmaya ve düşünmeye sevk etmek; tarafları acele ve gelişi güzel karar vermekten alıkoymak; tapu siciline yapılan tescil işlemi için sağlam ve güvenilir bir dayanak elde etmek; tarafların iradelerini resmî memur önünde açıklamaları ve bu durumun resmî senede geçirilmesi sayesinde tarafların ehliyetsizlik, irade bozukluğu, sözleşme şartlarının resmî senettekinden farklı olduğu şeklindeki değişik ve gelişi güzel itirazlarının önüne geçmek; resmî şekil sayesinde ispat kolaylığı ve güvenliğini sağlamak olarak özetlenmektedir (ESENER ve GÜVEN, Yıl: 2012 s. 197; A. KILIÇOĞLU, Yıl: 1981 s. 210; M. KILIÇOĞLU, Yıl: 2012 s. 142 vd.; L. SİRMEN, Yıl: 2013 s. 341; TEKİNAY vd. Yıl: 1989 s. 657 vd.).

46

Taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerin esaslı noktalarının resmî şekilde düzenlenmiş olması gerekmektedir (GÜRSOY vd. Yıl: 1984 s. 480; OĞUZMAN vd. Yıl: 2013 s. 361. Satım sözleşmesinde satım bedeli, sözleşmenin objektif bakımdan esaslı noktasını teşkil etmektedir, bkz. L. SİRMEN, Yıl: 1991 s. 307; L. SİRMEN, Yıl: 2013 s. 352). Özellikle de taşınmazın satış bedelinin (gerçek satış bedeli) resmî senette yer alması sözleşmenin kurulmuş sayılması için gereklidir. Aksi halde muvazaa söz konusu olabilecektir (Muvazaa, tarafların yapmış oldukları sözleşmenin hiç hüküm doğurmaması ya da görünürdeki sözleşmeden farklı bir sözleşmenin hükümlerini doğurması konusunda yapmış oldukları anlaşmayı ifade etmektedir. Muvazaalı sözleşme hiç hüküm doğurmayacak ise adi muvazaa (basit ya da mutlak), muvazaalı sözleşmenin gerisinde gizli sözleşme varsa ve tarafların asıl iradesi gizli sözleşmenin meydana gelmesi ise mevsuf (nitelikli ya da nisbȋ) muvazaa söz konusu olmaktadır. Taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmede basit muvazaa varsa, bu sözleşme hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. Buna karşın, sözleşmede nitelikli muvazaa söz konusu ise, görünürdeki sözleşme tarafların iradelerinin o yönde olmaması nedeniyle (muvazaa) hükümsüz iken, gizli sözleşme ise, Kanun’un aradığı geçerlilik şartlarının olmaması hâlinde kesin hükümsüz olacaktır. Örneğin, tarafların gerçek iradesinin taşınmaz satımı sözleşmesi yapılması yönünde olmasında rağmen tapuda bağışlama olarak gösterilmişse, satım sözleşmesi irade beyanının olmaması nedeniyle yok hükmünde, bağışlama sözleşmesi ise, şekil şartına uymadığı için geçerli olamayacaktır. Bu durumda her iki sözleşme de hükümsüz olacaktır. Bu açıdan taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerin hepsinin resmî şekle tâbi olduğu unutulmamalıdır. Muvazaanın türlerinden biri olan, bedelde muvazaa, tarafların satım sözleşmesinde gerçek satış bedelini göstermeyip, bu bedeli daha düşük ya da daha yüksek göstermeleri hâlinde ortaya çıkmaktadır. Bu türe uygulamada daha az vergi ödemek için, taşınmaz satımlarında (gerçek değerden daha az gösterilerek), ön alım hakkın kullanılmasını engellemek amacıyla (gerçek değerden daha çok gösterilerek) başvurulmaktadır. Bu durumda kısmi muvazaa ortaya çıkmış olur, bkz. EREN, Yıl: 2012 s. 349 vd.; L. SİRMEN, Yıl: 1991 s. 306. Uygulamada bu durum özellikle taşınmaz satım sözleşmesi veya önalım hakkı kapsamında karşımıza çıkmaktadır. Türk Hukuku’nda,

47

önalım hakkı kapsamında; önalım hakkı sahibinin bu hakkını gerçek değer üzerinden kullanabileceği ve kendisine karşı taşınmaz bedelinde muvazaanın olduğunun ileri sürülerek sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülemeyeceği kabul edilmektedir (önalım kapsamında bkz. ŞIPKA, Yıl: 1996 s. 33. Taşınmaz satımında yapılan bedelde muvazaa konusunda ise, vergi mevzuatına göre, resmî senette eksik gösterilen bedel sonradan tamamlatılmakta ve eksik ödenen harç cezalı olarak alınmaktadır. Bu nedenle, doktrinde satış sözleşmesinin geçerli olduğunun kabul edildiği ileri sürülmektedir, bkz. EREN, Yıl: 2012 s. 354-355). Ancak doktrinde, bu sözleşmenin vergi hukukuna göre geçerli olduğu kabul edilse dahi, borçlar hukuku anlamında geçerli olmayacağı; zira, burada muvazaanın ortaya çıktığını; her ne kadar kısmî muvazaada işlemin tamamı değil, sadece muvazaalı kısmı geçersiz olsa da, satım bedelinin eksik ya da fazla gösterilmesi hâlinde gizli bedel anlaşması muvazaa nedeniyle, görünürde bedel ise irade yokluğu nedeniyle geçersiz olacağı; tarafların borçlarını ifa ettikten sonra muvazaa iddiasını ileri sürmenin ise hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğuracağı ifade edilmektedir (L. SİRMEN, Yıl: 1991 s. 306- 320). Taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerde muvazaa konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. BAHADIR, Yıl: 2012 s. 1 vd.; OĞUZMAN vd. Yıl: 2013 s. 379; L. SİRMEN, Yıl: 1991 s. 305-326. Bu kapsamda kısaca muris muvazaasından da bahsetmek gerekmektedir. Muris muvazaası olarak ifade ettiğimiz durum, miras bırakanın özellikle diğer mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla gerçekleştirmiş olduğu nitelikli muvazaa türüdür. Miras bırakan burada gerçekte taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak gerçekte bağışlamak istediği taşınmazını esas amacını gizlemek suretiyle, tapuda satım sözleşmesi ya da ölünceye kadar bakma sözleşmesi şeklinde göstermektedir. Aslında bu durumda hem gizli işlem olan bağışlama sözleşmesi, hem de görünürdeki işlem olan satım veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi geçersiz olacaktır. Ancak bu durumun ispatında güçlükler yaşanabilir. Yargıtay’ın vermiş olduğu bir kararda, muris muvazaasında ispat koşullarına ilişkin bazı bilgilere yer verilmiştir. Anılan karara göre; “… bedeller

arasında fark olması, miras bırakanın varlıklı bir kimse oluşu, mal satmaya ihtiyacının olmaması, davalının belli bir meslek ve gelirinin bulunmaması diğer tarafın davalının taşınmazın satış bedelini önceki evliliğinden olma oğluna ait

48

şirketin gelir ile ödediğine dair bir takım çekler ibraz edilmiş ise de, muhtelif tarihli çeklerin bu taşınmazı bedeli karşılığı olduğunu belirlenemediği, çeklerde davalının cirosunun bulunmaması, dosyaya yansıyan diğer bilgi ve belgeler, dinlenen tanık anlatımları yukarıda anlatılan ilkelerle birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde miras

bırakanın temlikinin diğer mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla

gerçekleştirildiğinin kabulü gerekir…” [Yarg. 1. HD, T. 20.03.2008 E. 2008/1125 K.

2008/3573 sayılı karar [bkz. İBD, C. 87, Sayı: 2, Yıl: 2013 s. 557-558)]. Yarg. 1. HD, T. 15.10.2009 E. 2009/8280 K. 2009/10263 sayılı kararında ise, muris muvazaasının araştırma yöntemi belirlenmiştir, bkz. İBD C. 87, Sayı: 2, Yıl: 2013 s. 558-560). Bununla birlikte edim ve karşı edim borçlarının açıklığa kavuşturulmasına yarayan ya da edim borcunu kuvvetlendiren kayıtların da resmî şekle tâbi olması gerekir. Örneğin, cezaî şartın kararlaştırılmış olması hâlinde, bunun resmî şekilde yapılması gerekmektedir (OĞUZMAN vd. Yıl: 2013 s. 362. Cezai şartın resmî senette gösterilmesi gerektiği konusunda bkz. AYAN, Yıl: 2012 (a) s. 316. Tapulu taşınmazın devrinin resmȋ şekilde yapılmaması halinde, satış işlemi geçersiz olacaktır. Bu şekilde yapılan işlem haricen satış olacak ve sadece kişisel bir hak sağlayacaktır. Konuya ilişkin Yarg. 1. HD, T. 27.02.2014, E. 2013/17499, K. 2014/4572 sayılı kararda bu durum; “… Hemen belirtelim ki; tapulu taşınmazların

temliki Türk Medeni Kanunu’nun 706., 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 237. (818 sayılı Yasanın 123. maddesi), 3644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60. maddesi hükmü gereğince resmi şekilde yapılmadıkça hukuken değer taşımaz. Ne var ki, harici satış satan alana mülkiyet hakkı sağlamaz ise de kişisel hak sağlayacağı açıktır. Anılan hükümler karşısında böylesi bir satış nedeniyle taşınmazın tasarrufuna muvafakat (icazet) edildiği, açılan dava ile birlikte muvafakatin geri alındığı kuşkusuzdur…” şeklinde açıklamıştır, bkz. YKD, C. 40,

Sayı: 7, Temmuz 2014, s. 1392-1394).

Taşınmaz mülkiyetini devri borcu doğuran sözleşmelerde değişiklik (sözleşmesi) yapılacaksa, bu değişikliğin resmî şekilde yapılması gerekmektedir. Sözleşmeyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler ise, bu kuralın dışındadır (TBK m. 13).

49

Bir sözleşmeyi oluşturan iradelerin açıklanması kural olarak şekle tâbi değildir. (TBK m. 12/1). Bu prensip şekil özgürlüğü olarak ifade edilmektedir. Ancak şekil özgürlüğü prensibinin istisnaları bulunmaktadır. Zira, Kanun’da bazı sözleşmelerin geçerli olması için uyulması gereken şekil şartları belirlenmiştir. Öngörülen şekle uyulmadan kurulan sözleşmeler hüküm doğurmayacaktır (TBK m. 12/2). Şekil kuralı, kamu düzenini korumaya yönelmiş geçerlilik koşullarındandır. Bu nedenle Kanun’da belirlenen geçerlilik şekline uygun yapılmayan sözleşmeler kesin hükümsüzdür (BELEN, Yıl: 2014 s. 62. Benzer yönde, OĞUZMAN ve ÖZ, Yıl: 2012 s. 155 vd.). Kanun’un aradığı şekle uyulmadan yapılan bir sözleşme ölü doğmuştur. Hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaz (BELEN, Yıl: 2014 s. 62-63). Bu hükümzsüzlük zamanın geçmesiyle ya da işleme icazet verilmesiyle ortadan kalkmaz, herkes tarafından ileri sürülebilir ve hâkim tarafından re’sen nazara alınmalıdır (OĞUZMAN ve ÖZ, Yıl: 2012 s. 155).

Şekle aykırılığı ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğuruyorsa, bunu hukuk düzeni korumayacağından (TMK m. 2/2), sözleşme geçerliymiş gibi sonuç doğuracaktır (OĞUZMAN ve ÖZ, Yıl: 2012 s. 157. Benzer yönde, AKYOL, Yıl: 1995 s. 72 vd.; L. SİRMEN, Yıl: 2013 s. 348 vd. Bu durumda hâkimin vereceği karar mülkiyetin geçmesini sağlayacak (TMK m. 716) ve tapu memuru tescili yapmaya mecbur olacaktır. 30.09.1988 tarihli, 1987/2 E. ve 1988/2 K. sayılı YİBK’de; “…Tapuda kayıtlı bur taşınmazın mülkiyetin devir borcu

doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilmeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tâbi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hâkimin M. K .nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine...” karar verilmiştir,

50

kullanılmadığını ve sınırlarının aşılıp aşılmadığının önceden tespiti olanaksızdır. Hâkim, somut olaya göre hak sahiplerinin haklarını aşıp aşmadığına -hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığına- karar verecek olup, talep olmasa dahi somut olaya göre hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığına re’sen karar verecektir (A. KILIÇOĞLU, Yıl: 1981 s. 213; OĞUZMAN ve ÖZ, Yıl: 2012 s. 157).

Taşınmaz satımında şekle aykırılığı ileri sürmenin; şekle aykırılık nedeniyle hükümsüzlüğü ileri süren tarafın şekle uyulması hâlinde korunmaya değer bir menfaatinin bulunmaması; şekil şartından söz konusu işlemin şekle tâbi tutulmasındaki amacın dışında yararlanılmak istenmesi; şekle aykırılığı bizzat yaratan ve öneren kişinin sonradan şekle aykırılığı ileri sürmesi; tarafların şekle aykırılığı bilmelerine rağmen kendi iradeleri ile sözleşmeden doğan borçlarını ifa etmeleri veya ifa hareketlerine girişmeleri hâlinde, bu durumun hakkın kötüye kullanılması teşkil edeceği kabul edilmektedir (A. KILIÇOĞLU, Yıl: 1981 s. 214. Benzer yönde, A. KILIÇOĞLU, Yıl: 2012 s. 151 vd.; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU vd. Yıl: 2014 s. 323).

Taşınmaz satış sözleşmelerindeki şekil konusunun farklı hukuk

sistemlerindeki görünümüne bakmakta fayda vardır. Örneğin, Alman Hukuku’nda taraflar önce noterde bir satış sözleşmesi yaparlar. Noter sicilinde kayıtlı olan bu sözleşme taraflara bir öncelik hakkı kazandırır. Bundan sonra satıcının sözleşme konusu taşınmazı bir başkasına satması halinde, alıcı bu sözleşmeyi ileri sürebilecektir. Ardından tapu sicilinde tescil işleminin yapılması ile birlikte, sözleşme konusu taşınmaz mal alıcının mülkiyetine geçmiş olur (Alman Medeni Kanunu § 883 ve § 925) ( Real Property Law and Procedure in the European Union, Yıl: 2005 s. 47).

Fransa, Belçika, İtalyan, Lüksemburg, Portekiz ve İspanya Hukuklarında ise taraflar arasında ön sözleşme yapılır. Bu sözleşmenin yapılması ile birlikte sözleşme konusu taşınmazın satış bedelinin %5 ile %10’u arasındaki bir miktar satıcıya ödenir. Satış, bu ödeme alındıktan sonra noterde tamamlanır. Noterde ödemenin tamamı

51

yapılır. Bu işlemler bittikten sonra tapu siciline tescil işlemi gerçekleşir. Tapuya yapılan tescil açıklayıcıdır ( Real Property Law and Procedure in the European Union, Yıl: 2005 s. 48). Örneğin, taraflar aralarındaki sözleşmede alıcı taşınmaz için gerekli ücreti ödemeyi, satıcı da malın mülkiyetini geçirmeyi taahhüt etmiş olsun. Taşınmazın bedeli de sözleşmede yer alsın. Sözleşme resmî şekilde yapılmadığında, Alman Hukuku’na göre geçersizken, İtalyan, Belçika ve Avusturya Hukuku’na göre geçerli olacaktır (Real Property Law and Procedure in the European Union, Yıl: 2005 s. 65).

Şekle uyulmamış ve bu sebeple hükümsüz olan bir sözleşmede, başka bir sözleşmeye ilişkin şekle uyulmuş olabilir. Bu durumda tarafların yapmış oldukları sözleşmenin hükümsüz olduğunu bilmeleri halinde, şekline uyulan diğer sözleşmeleri yapacakları kabul edilebiliyorsa ve bu sözleşme için aranan geçerlilik koşulları yerine getirilmişse, şekil eksikliği nedeniyle hükümsüz olan sözleşmenin, şekline uyulmuş olan sözleşmeye çevrilerek hüküm doğurması kabul edilmektedir. Bu işleme tahvil denilmektedir. Örneğin, noterde yapılan bir taşınmaz satışı resmî şekle uyulmadığından dolayı hükümsüzdür. Ancak yukarıda bahsetmiş olduğumuz şartların gerçekleşmesi hâlinde bu sözleşmenin taşınmaz satış vaadi sözleşmesine çevrilmesi mümkün olacaktır (AKYOL, Yıl: 1995 s. 71; EREN, Yıl: 2012 s. 295- 296; KANETİ, Yıl: 1972 s. 1 vd; ESENER ve GÜVEN, Yıl: 2012 s. 202-203; OĞUZMAN ve ÖZ, Yıl: 2012 s. 156-157).

Mülkiyeti devir borcu doğuran işlemler taşınmaz satış sözleşmesi, arsa payı ya da kat karşılığı inşaat sözleşmesi, miras paylaşımı sözleşmesi, ölünceye kadar bakma sözleşmesi, vasiyetname gibi pek çok şekilde karşımıza çıkabilir. Mülkiyeti devir borcu işlemlerin şekli, resmî şekle tâbi olmakla Kanun bazen özel düzenlemeler getirmiş olabilir. Aşağıda mülkiyeti devir borcu doğuran işlem örneklerindeki şekil düzenlemelerini inceleyeceğiz.

Taşınmaz satışı mülkiyeti devir borcu doğurur ve resmî şekle tâbidir (TBK m. 237/1). Yine aynı şekilde bir taşınmazın veya taşınmaz üzerindeki aynî bir hakkın

52

bağışlanması sözü vermenin geçerliliği, sadece resmî şekilde yapılmış olmasına bağlıdır (TBK m. 288/2). Ancak her zaman taşınmaz satımında olduğu kadar rahatça bu sonuca varmak mümkün değildir. Bu durum sözleşmenin karmaşık yapısından, uygulamadan ya da TBK’deki istisnalardan kaynaklanabilir. Örneğin, mal ile malın değişimi anlamına gelen trampa sözleşmesinde taraflar karşılıklı olarak bir malla diğer malı değiştirmektedirler. Taşınmaz iki malın trampa sözleşmesine konu olması hâlinde, sözleşme resmî şekle tâbi olacaktır (“Satış sözleşmesine ilişkin hükümler,

mal değişim sözleşmesine de uygulanır; buna göre taraflardan her biri, vermeyi üstlendiği şey bakımından satıcı, kendisine verilmesi üstlenilen şey bakımından alıcı durumundadır” (TBK m. 283). Trampa sözleşmesinin şekli bir Yargıtay kararına

konu olmuştur. Karara göre; “… Bu sebeple trampa sözleşmeleri resmî şekle

tâbidir…” hükmüne yer verilmiştir, (Yarg. 8. HD T. 28.06.2011 E. 2011/3020 K.

2011/3784 [bkz, İBD C. 86, Sayı: 5 Yıl: 2012]). Taraflardan sadece birinin borcunu taşınmaz malın mülkiyetini devretmek oluşturabilir. Bu durumda da sözleşmenin tapuda resmî şekle tâbi olarak yapılması gerekir (YAVUZ vd. Yıl: 2014 s. 333; ZEVKLİER ve GÖKYAYLA, Yıl: 2012 s. 164. Yarg. 8. HD T. 23.06.2005 E. 2005/3383 K. 2005/4684 sayılı kararına göre; “…Tapulu taşınmaza ilişkin satış,

bağış ve trampa gibi benzeri işlemlerin Tapu Sicil Müdürlüğü önünde resmî şekilde yapılmayan satış ve devirleri hukuken geçersizdir. 13.02.1997 günlü belgenin içeriğine göre, taraflar arasındaki ilişki trampa niteliğindedir. BK'nun 232. maddesi hükmüne göre satım hükümleri trampada da tatbik olunur…” bkz.

www.kazanci.com. Ancak tapu dairelerinin yanlış uygulamaları sonucunda, trampa sözleşmeleri sadece iki taşınmazın değişimi şeklinde yapılabildiği; bir taşınırla bir taşınmazın değişimi şeklinde yapılmak istenen trampa sözleşmeleri konusunda, tapu dairelerinde resmî senette satım gibi gösterip, bedelin nakit olarak alınması, otomobil satışının da ayrıca yapılması şeklinde bir önerinin de taraflara sunulduğu; ancak bu durumun pek çok sakıncası da olduğu belirtilmektedir, (ÖZMEN, Yıl: 2012 s. 45).

Uygulamada sıkça karşılaşılan arsa payı ya da kat karşılığı inşaat sözleşmesi olarak adlandırılan sözleşme TBK’de düzenlenmemiştir. Ancak uygulamadan kaynaklanan ihtiyaçlar neticesinde pek çok kanun maddesinde yer almıştır. Örneğin,

53

TMK m. 1009 ve Tapu Kanunu m. 26 bunlardan bazılarıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi doktrinde ; “arsa sahibinin arsasının belirli paylarının mülkiyetini,

müteahhidin arsa üzerine inşa edeceği binanın belirlenen bağımsız bölümlerinin

teslimi karşılığında, müteahhide devretmeyi taahhüt etmesi” olarak

tanımlanmaktadır (ERMAN, Yıl: 2010 s. 1). Bu sözleşme taşınmaz satımı ile eser

sözleşmesinin unsurlarını taşıyan karma nitelikte bir sözleşmedir (ERMAN, Yıl

2010 s. 18; ÖZMEN ve AKÇURA-KARAMAN, Yıl: 2013 s. 50-51). Bu sözleşmede arsa sahibinin edimi belirli bir arsa payının mülkiyetini müteahhide geçirmek olduğundan, bu işlemin taşınmaz satışı şeklinde, tapuda resmî şekilde yapılması gerekir. Müteahhidin edimi ise, eser sözleşmesine uygun olarak inşaat yaparak, arsa sahibinde kalması kararlaştırılan bağımsız bölümleri ona devretmektedir. Türk Hukuku’nda eser sözleşmesinin şekli için herhangi bir hüküm düzenlenmemiştir. Bu durumda arsa sahibi edimini yerine getirmek için resmî şekil şartına uymak zorunda olduğundan, taraflardan birinin edimi resmî şekle tâbi olmaktadır. Bu durumda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin şeklinin de resmî şekilde yapılması gerektiği doktrinde ileri sürülmektedir (ÖZMEN ve AKÇURA-KARAMAN, Yıl: 2013 s. 53). Ancak yukarıda bahsetmiş olduğumuz gibi tapu dairelerinin uygulamaları nedeniyle, vade ve koşula bağlı sözleşmelerin taşınmaza ilişkin yapılmak istenmesi hâlinde, taraflar mülkiyeti devir taahhütlerini ön sözleşme niteliğinde gayrimenkul satış vaadi şeklinde yapmak zorunda bırakılmışlardır. Bu sözleşmeyi tapu memurları yapmayı kabul etmemektedirler (TBK m. 29 uyarınca; “(1) Bir sözleşmenin ileride

kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir. (2) Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, önsözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır”.

Bu hükümden dolayı taşınmaz satım vaadi sözleşmesinin (ön sözleşmenin) asıl sözleşme olan satım sözleşmesinin şekline uygun kurulması gerektiği; taşınmaz satım sözleşmesinin şeklinin Tapu Kanunu m. 26/1 ve Noterlik Kanunu m. 60/3 hükümleriyle birlikte değerlendirilerek, hem tapu memurları hem de noterler