C- Kastedilenden Daha Ağır Bir Neticenin Meydana Geldiği Netices
II- TARİHSEL GELİŞİM
A- Türk Ceza Hukuku
1- Osmanlı Ceza Hukuku
Osmanlı ceza hukukunda kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçuna ilişkin düzenlemeler239
, Tanzimat öncesi dönem ve Tanzimat sonrası dönem şeklinde ikiye ayrılarak incelenebilir.
a- Tanzimat Öncesi Dönem
Tanzimat öncesi dönemde bu suç bakımından, İslam ceza hukukunda yer alan düzenlemelerin esas alındığı görülmektedir240. İslam ceza hukukunda “şibhü’l-amd” (kasda benzer öldürme) olarak isimlendirilen bu suç; bir kimsenin keskin olmayan taş, el, sopa, kamçı vb gibi öldürücü olmayan bir aletle vurması sonucunda diğer bir kimsenin ölümüne neden olması şeklinde tanımlanmıştır241. Burada failin öldürme kastıyla mı yaralama kastıyla mı hareket ettiği, suçun icrasında kullanmış olduğu alete bakılarak belirlenmektedir242. Diyet cezasının243
uygulandığı bu suçta şayet suçlu, mağdurun yakını ise ayrıca mirastan mahrum edilir244
.
239 Bu konuda detaylı bilgi için bkz. AVCI, Mustafa, Osmanlı Hukukunda Suçlar ve Cezalar, İstanbul 2004, s.102 vd.
240
NİSA 92: “Yanlışlıkla olması dışında bir müminin bir mümini öldürmeye hakkı olamaz. Yanlışlıkla bir mümini öldüren kimsenin, mümin bir köle azat etmesi ve ölenin ailesine teslim edilecek bir diyet vermesi gereklidir. Meğer ki ölünün ailesi o diyeti bağışlamış ola. (Bu takdirde diyet vermez). Eğer öldürülen mümin olduğu halde, size düşman olan bir toplumdan ise mümin bir köle azat etmek lâzımdır. Eğer kendileriyle aranızda antlaşma bulunan bir toplumdan ise ailesine teslim edilecek bir diyet ve bir mümin köleyi azat etmek gerekir. Bunları bulamayan kimsenin, Allah tarafından tevbesinin kabulü için iki ay peş peşe oruç tutması lâzımdır. Allah her şeyi bilendir, hikmet sahibidir”.
241 AVCI, Suçlar ve Cezalar, s.103; MALİKİ, Abdurrahman, İslam Hukukunda Ceza, 1.bs, 2002, s.187; ÇALIŞKAN, İbrahim, İslam Hukukunda Ceza Kavramı ve Hadd Cezaları, AÜİF Dergisi, C:31, s.375; AKGÜNDÜZ, Said Nuri, Tazminat Dönemi Osmanlı Ceza Hukuku Uygulaması (yayımlanmamış doktora tezi), Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2010, s.120. 242
AKBULUT, İlhan, İslam Hukukunda Suçlar ve Cezalar, AÜHFD, C:52, S:1-4, s.170-171; AKGÜNDÜZ, s.82; GÖKÇEN, Ahmet, Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Kanunları ve Bu Kanunlardaki Ceza Müeyyideleri, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 1987, s.9.
243 Diyet-i Migallaza olarak ifade edilen (GÖKÇEN, Tanzimat, s.120) bu diyet türünde bedel, deve, gümüş veya altın olarak ödenir. Diyet miktarı hadislerde 100 dişi deve, 1000 Dinar altın, 12.000 dirhem gümüş, hatta 200 sığır, 2000 koyun veya 200 elbise olarak da geçmekte olup; kadının diyeti, erkek diyetinin yarısıdır (AKGÜNDÜZ, s.121; AKBULUT, s.172).
b- Tanzimat Dönemi
Tanzimat döneminde çıkarılan 1256 (1840) Ceza Kanunnamesi’nde ve 1267
(1851) Ceza Kanunnamesi’nde, kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçuna
ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.
Kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu, 1810 tarihli Fransız ceza kanunu esas alınarak hazırlanan ve 765 sy TCK yürürlüğe girene kadar yürürlükte kalan 1274 (1858) Ceza Kanunnamesi’nin 177. maddesinin 2. fıkrasında;
“Katil kastıyla olmaksızın ika edilen darbdan müteessiren madrub olan (darbe
uğrayan) vefat eder ise faili beş seneden ekal (en az) olmamak üzere muvakkaten küreğe konulur” şeklinde düzenlenmiştir245
.
Söz konusu düzenlemenin dikkat çeken özelliği artık şer’i ceza niteliğinde olan diyet cezasına yer vermemesi ve suçlu hakkında sadece kürek cezasının uygulanmasını öngörmesidir. Söz konusu düzenleme, temel suça ve daha ağır ya da başka neticeye ilişkin maddi ve manevi unsurları içermesiyle, günümüz neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tipi kalıbıyla da uyumlu bir nitelik arz etmektedir. Son olarak söz konusu düzenlemede, istenmeyen ölüm neticesinin faile yüklenebilmesi için bu netice bakımından faile kusur atfedilmesi gerektiğine ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmemiştir. Bu bağlamda mevcut bilgiler ışığında söz konusu düzenlemenin, objektif sorumluluğun geçerli olduğu bir suç olarak değerlendirilmesi mümkündür.
2- Cumhuriyet Dönemi
a- 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu Dönemi
765 sayılı TCK’nın “Şahıslara Karşı Cürümler” başlıklı dokuzuncu babının, “Adam Öldürmek Cürümleri” başlıklı birinci faslında yer alan kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu, yasanın 452. maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre:
“Katil kastiyle olmıyan darp ve cerh veya bir müessir fiilden telefi nefis husule gelmiş olursa fail, 448 inci maddede beyan olunan ahvalde sekiz, 449 uncu maddede yazılı ahvalde
on ve 450 nci maddede muharrer ahvalde on beş seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapse mahkûm olur.
Eğer telefi nefis failin fiilinden evvel mevcut olup da failce bilinmiyen ahvalin birleşmesi veyahut failin idaresinden hariç ve gayrimelhuz esbabın inzimamı ile vukua gelirse, 448 inci maddede beyan olunan ahvalde beş seneden, 449 uncu maddede muharrer ahvalde yedi seneden ve 450 nci maddede yazılı ahvalde fail on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır”.
Söz konusu madde, -ağırlık farkı gözetmeksizin- 456. maddede düzenlenen kasten yaralama fiili çeşitlerinden birinin işlenmesi sonucunda meydana gelen ölüm neticesinden dolayı 452. maddede düzenlenen suçun oluşacağını düzenlemiştir.
Ayrıca 45. maddedeki246
açık düzenleme karşısında, ceza sorumluluğu için kasten yaralama fiili ile ölüm neticesi arasında salt nedensellik bağının bulunması yeterli görülmüş olup, failin ölüm neticesi açısından kusurlu olup olmadığı ya da ölüm neticesinin öngörülebilir olup olmadığı aranmamıştır247
.
Maddenin birinci fıkrasında ölüm neticesinin eklenen bir hal olmaksızın, müessir fiilin doğal, olağan ve doğrudan sonucu olarak meydana gelmesi hali düzenlenmiştir. Düzenlemede, 449. ve 450. maddelerde düzenlenen “kasten adam öldürme suçunun nitelikli halleri”ne atıfta bulunulmak suretiyle bu maddelerdeki düzenlemeler, kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu için de cezayı arttıran nitelikli hal olarak kabul edilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise daha önceki düzenlemelerden farklı olarak kasten yaralama fiili neticesinde meydana gelen ölüm neticesinin “failin fiilinden
evvel mevcut olup da failce bilinmiyen ahvalin birleşmesi veyahut failin idaresinden hariç ve gayrimelhuz esbabın inzimamı ile vukua gelmesi” halleri, kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunun hafifletici nedeni olarak düzenlenmiştir.
246
Madde 45: “Cürümde kasdin bulunmaması cezayı kaldırır. Failin bir şeyi yapmasının veya
yapmamasının neticesi olan bir fiilden dolayı kanunun o fiile ceza tertip ettiği ahval müstesnadır”.
247 “… Buna göre; failin istemediği bir sonuçtan sorumlu tutulmaması ceza hukukunun genel kuralıdır. T.C.Y. nın 45. maddesinde bu kuralın istisnalarına yer verilmiştir. Bazı hallerde istenmemiş olan sonuç nedeniyle failin sorumlu tutulabileceği açık bir yasa hükmü ile belirlenebilir. T.C.Yasasının 452. maddesinde yer alan düzenleme bu istisnalardan birisidir…”, (CGK 19.6.1995,1- 126/210), (Nakleden: ERDOĞAN, Ahmet Sevinç - ÖZKEPİR, Ramazan, Kasten Adam Öldürme Suçları, Seçkin Yayınevi, Ankara 1996, s.308-310).
b- Tasarılar Dönemi
Kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu, 1997 Öntasarısının “hayata karşı işlenen suçlar” bölümünde, 135. maddede düzenlenmiştir. İlgili maddeye göre;
“Etkili eylemden ölüm meydana gelmiş ise, fail hakkında 130 ncu maddedeki hallerde
altı yıldan sekiz yıla, 132. maddedeki hallerde sekiz yıldan oniki yıla ve 133. maddedeki hallerde oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezası hükmolunur”.
Ölüm, fiilden önce var olup da failce bilinmeyen hallerin birleşmesi veya failin iradesi dışında ve beklenilmeyen sebeplerin eklenmesiyle meydana gelirse 130 ncu maddedeki hallerde iki yıldan altı yıla, 132. maddedeki hallerde altı yıldan sekiz yıla ve 133 ncü maddedeki hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilir”.
Bu düzenleme, o dönem yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın 452. maddesindeki düzenlemenin biraz daha sadeleştirilmiş şekli niteliğinde olup 765 sayılı TCK m.452’ye nazaran cezaların biraz daha hafifletildiği görülmektedir248
.
2000 yılı TCK tasarısının 136. maddesinden yer alan bu hüküm, 1997 yılı öntasarısındaki düzenlemenin aynısıdır. Ancak buradaki düzenlemenin öncekinden tek farkı, madde başlığına “kastı aşan insan öldürme” ibaresinin eklenmesidir249
. 2003 yılı TCK tasarısı incelendiğinde de kastın aşan adam öldürme suçunun, tasarının 138. maddesinde ve tıpkı 2000 yılı TCK tasarısında olduğu gibi düzenlendiği görülmektedir250
.
Belirtmek isteriz ki yukarıda zikredilen her üç tasarıda da (1997 öntasarısı m.21; 2000 Tasarısı m.20; 2003 Tasarısı m.20) neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda istenmeyen netice bakımından objektif sorumluluk söz konusudur251
.
248 ÖNSİPAHİOĞLU, Tufan, Kastın Aşılması Suretiyle Adam Öldürme Cürmü, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_117.htm Erişim: 11.06.2011.
249 ÖNSİPAHİOĞLU.
250 http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-0593.pdf Erişim: 28.06.2011. 251
O dönemde öğretide, 2003 TCK tasarısında failin, mağdurda önceden mevcut bulunan hallerin ya da sonrada ortaya çıkan sebeplerin birleşmesi nedeniyle meydana gelen ağır neticeden sorumluluğunun önüne geçilmesi için, “Hareketin atipik gelişmesinden fail sorumlu tutulamaz” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmesi önerilmiştir (bkz. AVCI, Mustafa - HAKERİ, Hakan - YOKUŞ SEVÜK, Handan - GÜLŞEN, Recep, 2003 Türk Ceza Kanunu Tasarısı Üzerine Düşünceler
ve Öneriler,
http://portal.hakanhakeri.com/index.php?option=com_content&task=view&id=62&Itemid=35 Erişim: 22.12.2010.
5237 sayılı kanunla yasalaşan ve günümüzde yürürlükte olan Türk Ceza Kanunu’nun, TBMM Adalet Komisyonunda kabul edilen tasarı metninde m.87/4’te yer alan kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu;
“Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, ikinci fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiştir.
Tasarıdaki geçen “yukarıdaki madde” ifadesinden kasıt, kasten yaralama suçunun düzenlendiği 86. madde olup; maddenin birinci fıkrasında suçun basit şekli, ikinci fıkrasında da nitelikli halleri düzenlenmiştir252
.
Tasarının 88. maddesinde de kasten yaralama suçunun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek hali ve ihmal suretiyle işlenen hali düzenlenmiştir. 87. maddenin 4. fıkrasının 88. maddeye atıf yapmamasından, hem 765 sayılı TCK’dan hem de 1997, 2000, 2003 tasarılarından farklı olarak sadece “belli bir ağırlıktaki” kasten yaralama
suçunun, kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunun temel suçunu oluşturacağının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. O halde söz konusu tasarıda, kasten
yaralama suçunun basit bir tıbbi müdahale giderilebilecek şeklinin, söz konusu neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun temel suçunu oluşturmayacağının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Ayrıca tasarının 87. maddesinin 4. fıkrasında, 765 sayılı TCK’nın 452. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ve 1997, 2000 ve 2003 tasarılarında da aynen yer verilen “Ölüm, fiilden önce var olup da failce bilinmeyen hallerin birleşmesi veya failin iradesi dışında ve beklenilmeyen sebeplerin eklenmesiyle meydana gelirse” hükmüne yer verilmediği görülmektedir. Tasarının 23. maddesinde, yine önceki tasarılardan farklı olarak neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda daha ağır ya da başka neticeden sorumluluğun, failin bu neticeler açısından en azından taksir düzeyinde kusurunun varlığının arandığı görülmektedir. Özellikle
252 MADDE 86: Kasten yaralama
[1] Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
[2] Kasten yaralama suçunun;
a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,
b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Silâhla,
bu son husus, bu tasarının, hem 765 sayılı TCK’nın 452. maddesinden hem de 1997, 2000 ve 2003 tasarılarındaki benzer nitelikteki düzenlemelerinden ayrılan en önemli kısmını oluşturmaktadır.
c- 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Dönemi
5237 sayılı TCK’nın yasalaştığı ilk şekliyle, kasten yaralama sonucu ölüme neden olma ile ilgili olarak 86., 87. ve 88. maddeye ilişkin hükümler, yukarıda da belirtilen, TBMM Adalet Komisyonunda kabul edilen tasarı metnindeki gibiydi. Bu nedenle bir önceki başlıkta belirttiğimiz hususlar, bu düzenleme için de aynen geçerlidir.
Ancak 31.03.2005 tarih ve 5328 sayılı yasa ile yapılan değişiklik ile253 ; 86. maddenin ilk şeklindeki (nitelikli hallerin düzenlendiği) eski ikinci fıkra, üçüncü fıkra halini almış; kasten yaralama suçunun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şeklinin ayrı olarak düzenlendiği 88. maddenin ilk fıkrası anılan madde metninden çıkarılarak, 86. maddeye ikinci fıkra olarak aynen eklenmiştir.
Neticede inceleme konumuz olan ve aşağıda ele alacağımız kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçuyla ilgili olan TCK m.23, m.86, m.87/4 ve m.88. maddelerle ilgili mevcut düzenlemeler şunlardır:
MADDE 23: Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suç
Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.
253
5328 sayılı kanunun 4. maddesi “Türk Ceza Kanununun 86 ncı maddesine aşağıdaki fıkra ikinci fıkra olarak eklenmiş, ikinci fıkrasındaki "iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." ibaresi "şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde değiştirilmiş ve fıkra numaraları buna göre teselsül ettirilmiştir.
(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur”.
5328 sayılı kanunun 5. maddesi; “Türk Ceza Kanununun 87 nci maddesinin dördüncü fıkrasındaki
"ikinci" ibaresi "üçüncü" şeklinde değiştirilmiştir”.
5328 sayılı kanunun 6. maddesi; Türk Ceza Kanununun 88 inci maddesi başlığı "Kasten
yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi" şeklinde değiştirilmiş, birinci fıkrası metinden çıkarılmış, ikinci fıkra birinci fıkra olarak teselsül ettirilmiştir.
MADDE 86: Kasten Yaralama
[1] Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
[2] Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
[3] Kasten yaralama suçunun;
a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,
b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Silâhla,
işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Madde 87: Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Yaralama
[4] Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
MADDE 88: Kasten Yaralamanın İhmali Davranışla İşlenmesi
[1] Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte ikisine kadar indirilebilir. Bu hükmün uygulanmasında kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesine ilişkin koşullar göz önünde bulundurulur.
d- Kasten Yarama Sonucu Ölüme Neden Olma Suçu Bakımından 765 Sayılı TCK İle 5237 Sayılı TCK’nın Karşılaştırması
Kasten yarama sonucu ölüme neden olma suçu, 765 sayılı TCK m.452. maddesinde; 5237 sayılı TCK’nın ise 87. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenmiştir. Her iki düzenleme arasındaki farklar şöyle sıralanabilir:
1- Her iki düzenleme arasında, bu suçun kanunda düzenlendiği yer bakımından farklılık bulunmaktadır. 765 sayılı TCK döneminde “hayata karşı işlenen suçlar” bölümünde düzenlenen bu suç, 5237 sayılı TCK döneminde “vücut dokunulmazlığına karşı işlenen suçlar” bölümünde düzenlenmiştir. Aynı şekilde 765 sayılı TCK’da bağımsız bir suç şeklinde insan öldürme suçuna ilişkin hükümlerin
düzenlendiği kısımda yer verilen bu suç, 5237 sayılı yasada, yine bağımsız bir nitelik arz etmekle birlikte kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri arasında sayılmıştır. Bunun nedeni, 765 sayılı yasanın objektif sorumluluk ekseninde “neticeyi”; 5237 sayılı yasanın ise kusura dayalı sorumluluk ekseninde “failin kastını” baz alarak bir değerlendirme yapmış olmasıdır254
.
2- Eski düzenleme ve yeni düzenleme arasında her iki suç tanımı arasında herhangi bir farklılık bulunmamaktadır255
. Ancak 452. maddedeki düzenlemede ağırlık farkı gözetilmeksizin 456. maddede yer alan kasten yaralama suçunun bütün şekillerinin256
bu suçun maddi unsurunu (temel suçunu) oluşturabileceği öngörülmüşken257; m.87/4’teki düzenlemede, sadece basit bir tıbbi müdahale ile
254
Öğretide HAFIZOĞULLARI/ÖZEN’in hayata ve vücut dokunulmazlığına karşı suçlarda, suçun neticeye göre suçun hukuki konusunun belirlendiğine ve bu nedenle de 87/4. maddesi hükmünün yerinin, sistemin gereği olarak hayata karşı suçların arası olması gerektiğine ilişkin görüşleri için bkz. HAFIZOĞULLARI-ÖZEN, Özel, s.85.
255 CENTEL, Nur, ZAFER, Hamide, ÇAKMUT, Özlem; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, C:1, 1.bs, Beta Yayınevi, İstanbul 2007, s.120. “…Sanığın eyleminin 765 Sayılı TCK'nın 452/1. maddesi kapsamında bulunduğu, 5237 Sayılı TCK'da bu suçun karşılığının 87/4. maddesi olduğu; mağdurun ölümüne yol açan yaralanmanın ağırlığına ve suçun işleniş şekline göre, alt sınırdan makul oranda uzaklaşılmak suretiyle 765 Sayılı TCK'nın 452/1, 51/1, 59 maddeleri ile 5237 Sayılı TCK'nın 87/4, 29, 62 maddelerinin somut olarak olaya uygulanıp, sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe hükmün belirlenmesi yerine…”, (1.CD, 22.09.2008, 6571/6600), (Nakleden: OTACI, Cengiz, Genel Hükümlerle Bağlantılı Olarak Kasten İnsan Öldürme Suçları, Seçkin Yayınları, Ankara 2009, s.636). 256 “… Kullanılan etkili eylemin niteliği, bu suçun oluşumu açısından önemli değildir. Ancak, etkili eylemden söz edilebilmesi için, mağdura yöneltilen bir hareketin varlığı ve bu hareketin "cisme eza verme", "sıhhati ihlal" veya "akli melekelerde karışıklık" neticelerinden birini meydana getirmesi gereklidir. Bu sonuçlardan birini meydana getiren iteleme hareketi de, bu yönü itibariyle etkili eylemdir… somut olayı değerlendirdiğimizde; “sanık Cemalettin'in sabah evine gidip yumruğunu masaya vurarak hakarette bulunup tehdit etmesine karşın herhangi bir rahatsızlık belirtisi göstermeyen ve sağlıklı bir şekilde günlük yaşantısına devam eden maktulün, bundan bir süre sonra gerçekleşen olayın ikinci aşamasında her iki sanık tarafından yakasından tutulup gömlek cebinin sökülmesine
neden olacak biçimde kuvvet kullanılarak etkili eylem kastıyla ve iradi olarak itelenmesi üzerine
araya inkıta girmeden, bu eylem nedeniyle duyduğu stres ve sarf ettiği eforun etkisiyle rahatsızlığının akut hale dönüşerek olay yerinde kalp krizinden öldüğü göz önüne alındığında, kalp krizi geçirip ölmesine neden olan davranışın sanıkların etkili eylemi olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle somut olayda, sanıkların etkili eylemi ile bunun doğal sonucu olarak geçirdiği kalp krizinden hayatını kaybeden maktulün ölümü arasında uygun nedensellik bağı bulunmaktadır. Bu itibarla, somut olayda kastı aşan etkili eylem sonucu adam öldürme suçunun unsurları oluşmuştur. Sanıkların beraatine ilişkin Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir”, (CGK, 12.02.2002, 129/167), (Nakleden: GÜNDEL, Ahmet, Türk Ceza Kanununun Açıklaması, C.I, Gündel Yayınları, Ankara 2009, s.567-569).
257 EREM, Faruk, TOROSLU, Nevzat, Türk Ceza Hukuku (Özel Hükümler), Savaş Yayınları, 5. bs, Ankara 1987, s.454; EREM, Faruk, Kasdın Aşılması, Yargıtay Dergisi, C:9, S:3, Temmuz 1983, s.254. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak o dönemde öğretide, basit bir darp neticesinde bile 452. maddede yer alan suçun oluşabilmesi nedeniyle, 452/1 maddesi uygulanırken, fiilin vehamet ve ağırlığı da nazara alınarak asgari had ile azami had arasında kamu vicdanını tatmin edecek makul ve adalet ölçülerine uygun bir temel cezanın tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir (EREM, C:III, s.2059).
giderilemeyecek ağırlıktaki yaralama suçunun bu suçun maddi unsurunu (temel suçunu) oluşturabileceği öngörülmüştür258
.
3- Her iki düzenleme arasındaki bir diğer fark da suçun nitelikli hallerine ilişkindir. 765 sayılı yasa, 448. maddede düzenlenen kasten adam öldürme suçunu, bu suçun basit şekli saymış, yine “kasten adam öldürme suçunun nitelikli halleri”nin düzenlendiği 449. ve 450. maddelerde düzenlenen halleri de bu suçun nitelikli hali kabul etmiştir. 5237 sayılı TCK’da ise 87. maddenin dördüncü fıkrası, bu suçun nitelikli hali olarak, sadece “kasten yaralama suçunun nitelikli halleri”nin düzenlendiği 86. maddenin üçüncü fıkrasına atıfta bulunmuştur. Bu bağlamda eski düzenlemede bu suçun nitelikli hallerinin sayısı on iki iken, yeni düzenlemede sadece beş hal, bu suçun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir.
4- Her iki düzenleme arasındaki bir diğer fark ise hafifletici nedenlere ilişkindir. 765 sayılı TCK m.452/2’de, ölüm neticesinin “önceden mevcut olan ya da sonradan ortaya çıkan sebeplerin failin fiili ile birleşmesi sonucu” meydana gelmesi halinde faile daha az ceza verilmesini öngörmüştür. Bu düzenlemenin sebebi, objektif sorumluluğun geçerli olduğu bu suçta, failin fiiline eklenen sebeplerin ölüm neticesinin ortak sebebi olduğu hallerde, verilecek cezayı daha adil bir seviyeye
çekme arzusudur. 5237 sy TCK m.23’ün bu tür suçlardan istenmeyen neticeden
dolayı sorumluluğu, o neticenin gerçekleşebileceğinin öngörülebilirliğine bağlı kılmıştır. Dolayısıyla da failin fiiline eklenen sebeplerin ölüm neticesinin ortak sebebi olduğu hallerde, verilecek cezayı daha adil bir seviyeye çekme ihtiyacını karşılayacak bir düzenlemeye ihtiyaç kalmamıştır. Bunun bir sonucu olarak da m.87/4’te, m.452/2’deki sayılan bu hafifletici nedenlere yer verilmemiştir.
258 KAYMAZ, Seydi, 5237 Sayılı TCK’nın 87/4 Maddesinde Düzenlenen Neticesi Sebebiyle