İhmal suretiyle kasten insan öldürme suçunda fail, ölüm neticesinin gerçekleşmesini istemekte veya kabullenmekte ve bu nedenle de kanundan, sözleşmeden ya da bir önceki tehlikeli hareketinden314
kaynaklanan ‘neticeyi önleme yükümlülüğüne’ aykırı davranmaktadır315. Kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunda ise fail, mağduru yaralama kastıyla hareket etmekte, onun ölmesini anlaşıldığı üzere yaralanan maktul sanığın sol elindeki bıçağı zorla alıp yere fırlattığına, ardından kendisi de yere düştüğüne göre, sanığın eylemine kendiliğinden değil, engel neden yüzünden ve neticeyi aldığı kanısıyla son verdiği belirlenmiştir. Sanığın eylemine nitelik veren icra hareketlerinin bitmesinden sonra duyduğu nedamet hisleri ise, yukarıda açıklanan ve sanıktaki öldürme kastının varlığını ortaya koyan diğer hususlar karşısında, suç kastını ve niteliğini belirleme konusunda tek başına yeterli değildir. Bu itibarla, kahvede tartıştığı maktulü dışarı davet ederek, bıçakla sol meme altından kalbe nafiz olacak biçimde yaralayan, maktulün bıçağı zorla elinden alıp fırlatması ve yere düşmesinden sonra nedamet duyarak kahveye gidip maktulü yaraladığını, ölebileceğim söyleyip hastaneye kaldırılması için yardım isteyen sanığın eylemi; darbenin isabet ettiği bölge ve şiddeti, suç aletinin niteliği, sonucu almaya elverişli biçimde ve etkinlikte kullanılması, sanığın engel neden yüzünden hareketlerine son vermesi gibi hususlar karşısında, TCY.'nın 448. maddesinde belirtilen kasten adam öldürme suçunu oluşturmaktadır. Eylemi, TCY.'nın 452/1. maddesine uyan kastı aşan etkili eylem sonucu adam öldürme olarak nitelendiren yerel mahkeme direnme hükmü bu yönüyle isabetsiz olup bozulmasına karar verilmelidir…” (CGK, 9.7.2002, 2002/1-185, 2002/300) (http://www.eylulhukuk.org/yk/442.htm Erişim: 22.01.2011).
313 “…Kastı aşan etkili eylem sonucu adam öldürme ile kasten adam öldürme arasındaki ayırıcı ölçüt, manevi unsurun farklılığına dayanır. Birinci durumda sadece daha hafif netice (yaralama) istenilmiş olup, daha ağır netice (ölüm) istenilmiş değildir. Fakat ölüm yine de başka nedenler eklenmeksizin doğrudan failin hareketinden doğmuş bulunmaktadır. Şayet fail daha ağır neticenin gerçekleşmesini istemişse, bu takdirde kasten adam öldürme suçunun oluştuğu kabul edilir…” (CGK, 24.09.2002, 1- 186/321) (Nakleden: GÜNDEL, C:I, s.410-412); Benzer nitelikte: CGK, 04.12.2001, 1-266/279, (Nakleden: GÜNDEL, C:I, s.416-417).
314
“Sanığın, gündüzleyin saat 13.00de meydana gelen trafik kazasından sonra, yaralıyı otomobiline alıp olay yerinden uzaklaştığı ancak hastaneye götürmeyerek 1-2 kilometre gittikten sonra yol üzerinde bıraktığı, yaralının kolluk tarafından 15.30 da bulunup, saat 17.50 de hastaneye ulaştırılması ve ertesi gün saat 03.45'te öldüğünün anlaşılması karşısında; sanığın ihmali hareketi nedeniyle öleni hastaneye geç ulaştırmanın ölüme etkisi olup olmadığı tespit edilmeden eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi…”, (9.CD, 20.02.2006, 6627/939), (Nakleden: GUNDEL, C:II, s.2092). 315 HAKERİ, Genel, s.135-141; ŞEN, C:I, s.263; ÖZBEK, C:II, s.271-281; HAFIZOĞULLARI- ÖZEN, Özel, s.43.
istememekte ancak taksiri nedeniyle ölümüne neden olmaktadır. Her iki suçun
karşılaştırılmasında şu sonuçlar ortaya çıkmaktadır:
1- İhmal suretiyle kasten insan öldürme suçunda failin kastı, mağdurun ölümüne yöneliktir. Kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunda ise fail, mağduru öldürme değil, yaralama kastıyla hareket etmektedir.
2- Kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunun faili “herkes” olabilir. İhmal suretiyle kasten insan öldürme suçunda ise fail, bu sıfatını kanundan, sözleşmeden veya önceki tehlikeli hareketinden alan belli bir yükümlülüğe sahip “garantör kişi”dir316
.
3- İhmal suretiyle kasten insan öldürme suçu sadece ihmal suretiyle işlenebilirken; kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu ise hem icrai hem de ihmal suretiyle işlenebilir317.
4- İhmal suretiyle kasten insan öldürme suçu, 5237 sayılı TCK ile hukukumuza girmiş olup, 765 sayılı TCK döneminde sadece teoride tartışılmaktaydı. Kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunda ise 765 sayılı TCK’nın 452. maddesinde de suç olarak düzenlenmişti.
5- Kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunda ölüm neticesinin gerçekleşmemesi halinde, faile sadece kasten yaralama suçundan ceza verilir. Zira bu suçtaki ölüm neticesi, failin kastının kapsamı dışında kalmaktadır. Teşebbüs hükümleri ise sadece bilinen ve istenen netice bakımından uygulanabilir. İhmal suretiyle kasten insan öldürme suçunda ise fail ölüm neticesini kastetmiştir. Failin neticeyi önlemeye yönelik hareketi yapmamasına rağmen başka bir sebeple ölüm neticesi gerçekleşmezse (örneğin baba, suda boğulan çocuğuna yardım etmemiş ancak son anda çocuk başka biri tarafından kurtarılmışsa) fail, ihmal suretiyle kasten insan öldürme suçuna teşebbüsten sorumlu tutulacaktır318
.
İki suç arasındaki farka ilişkin olarak şu örnek verilebilir: Baba ve oğul denize girmek için sahile giderler, babasının ikazına rağmen çocuk biraz fazla açılır, kıyıya ulaşamayacağını anlayınca babasından yardım ister.
316
HAKERİ, Genel, s.136; HAKERİ, Hakan, İhmal Kavramı ve İhmali Suçların Çeşitleri, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s.114; ÖZBEK, C:II, s.271.
317 ERDEM, 2009, s.106, ÖZBEK, C:I, s.313. Konuya ilişkin açıklamalarımız için ayrıca bkz. s. 122. 318 HAKERİ, İhmal, s.267.
İlk olasılıkta; Baba, hayatını özgürce yaşamasının önünde engel gördüğü için çocuğunun boğulmasını ister ve imkânı olmasına rağmen kurtarmaya gitmez. Çocuk boğularak hayatını kaybeder. Bu olasılıkta baba ebeveyn olmanın kendisine yüklediği kanundan kaynaklanan koruma ve gözetim yükümlülüğü çerçevesinde (MK m.335 vd) oğluna yardım etme hususunda garantördür319
ve bu görevini yerine getirmediği için 83. madde uyarınca ihmal suretiyle kasten insan öldürme suçundan sorumludur.
İkinci olasılıkta ise baba, oğlunun ölmesini istememekle birlikte kendisinin sözünü dinlemediği için ve bunun kendisine bir ders olması için suda çırpınarak biraz sıkıntı çekmesini bekleyip daha sonra kurtarmaya karar verir. Ancak çocuğunun yanına gittiğinde artık çok geç kalmış, çocuk boğularak ölmüştür. Bu olasılıkta ise çocuğun suda çırpınması, mahiyeti itibariyle yaralama suçunu oluşturur. Bu bağlamda baba, çocuğunun yaralanmasına kasten müdahale etmeyerek 88. maddede düzenlenen ihmal suretiyle kasten yaralama suçunu işlemiştir. Baba çocuğun boğulmasını istememiş ve bu neticeyi öngörebilmesine karşın, oğlunu kurtarabileceği hususunda kendine güvenerek hareketsiz kalmıştır. Ancak çocuk neticede babasının yetişememesi nedeniyle hayatını kaybetmiştir. Burada baba, çocuğun yaralanması açısından kasten, ölmesi açısından ise taksirle hareket etmiştir. Bu bağlamda baba, (yaralama fiilinin ağırlığını m.86/1 kapsamında kabul ettiğimiz takdirde) m.87/4 uyarınca kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan cezalandırılacak ancak verilecek ceza 88. madde uyarınca üçte ikisine kadar indirilebilecektir.
VII- KORUNAN HUKUKİ YARAR
Yaralama suçunda korunan hukuki yarar, bireyin, fiziki veya psikolojik etkiyle bozulmuş olan beden bütünlüğüdür320. Failin, yaralama kastıyla hareket ettiği ve suçun da TCK’nın vücut dokunulmazlığına karşı işlenen suçlar kısmında düzenlendiği göz önüne alındığında, bu suçun düzenlenmesiyle korunan hukuki
319 HAKERİ, Hakan, Yeni Türk Ceza Kanunu’nda İhmali Suçlar, in: Hukuk ve Adalet Dergisi, Y:2 S:5 İstanbul 2005, s.125; CENTEL, Nur, İhmali Davranışla Kasten Öldürme veya Yaralama Suçu, in: Alman – Türk Karşılaştırmalı Ceza Hukuku C:III, Prof. Dr. Köksal BAYRAKTAR’a Armağan, Yeditepe Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2010, s.81.
yararın vücut bütünlüğü olduğu söylenebilir. Ancak meydana gelen netice açısından “mağdurun ölümü” cezalandırıldığı için, burada “yaşama hakkı”nın korunduğunun söylenmesi de mümkündür.
Kanaatimizce her ne kadar söz konusu suç vücut dokunulmazlığına karşı suçlar kısmında düzenlenmişse de321
yasa koyucunun, 23. madde anlamında “başka” bir neticeyi yani “ölüm neticesini” yaptırım altına aldığı görülmektedir. Bu bağlamda bu suçta korunan hukuki yarar bireyin “yaşama hakkı”dır322
.
Yaşama hakkı, üzerinde tasarruf edilemeyen ve vazgeçilemeyen bir hak olarak başta AİHS’nin 2. maddesi323, İHEB’nin 3. maddesi324
ve 1982 Anayasası’nın 17. maddesi325 olmak üzere birçok ulusal ve uluslararası belgede düzenlenerek güvence altına alınmıştır.
VIII- KASTEN YARALAMA SONUCU ÖLÜME NEDEN OLMA SUÇUNUN UNSURLARI