Öğretide KOCA/ÜZÜLMEZ, ağır netice bakımından failin yalnızca taksirle hareket etmesi gereken neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçları “gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar”; ağır netice bakımından taksirle de kasten de hareket edebileceği neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçları ise “gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar” şeklinde ifade etmiştir219
. Failin daha ağır veya başka netice açısından sadece taksirle hareket edebileceği, şayet bu neticeler açısından olası kastla ya da kastla hareket etmişse artık ortada neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç değil doğrudan ya da olası kastla işlenen bir suçun söz konusu olduğunu yukarıda belirtmiştik. Bu nedenle de yazarın yaptığı bu ayrıma katılmamaktayız.
Öğretide ÖNDER’e göre ise failin kastının dışında gerçekleşen suç tipi, gerçekleştirilmek istenen suç tipi ile aynı nitelikte ise “gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç” (765 sy TCK m.452), aynı nitelikte değilse “gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç”un varlığı söz konusudur (m.418)220. Yine ilkinde temel suç sadece kasten işlenebilirken gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda temel suç hem kasten hem de taksirle işlenebilecektir221
. Ancak 5237 sy TCK döneminde 23. madde gereğince temel suç sadece kasten işlenebileceğinden yazarın yaptığı bu ayrımın bir geçerliliği kalmamıştır.
Öğretide bu ayrımı benimseyen222
CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT’a göre; gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda istenmeyen netice, kastedilenden “daha ağır” neticedir (m.87/3, m.87/4). Gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise kastedilenin yanı sıra “başka bir netice”nin daha oluşması söz konusudur (m.102/6, m.97/2)223. Yine yazara göre ilkinde iki netice arasında ağırlık farkı varken gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda nitelik farkı vardır. Ayrıca ilkinde
219 KOCA-ÜZÜLMEZ, Genel, s.234. 220
ÖNDER, s.177-178. 221 ÖNDER, s.356-358.
222 Öğretide DEMİRBAŞ da bu ayrımı benimsemektedir (DEMİRBAŞ, Genel 2009, s.372-373). 223 CENTEL-ZAFER-ÇAKMUT, s.416.
gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmakta iken gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda aşırı netice nedeniyle temel suçun niteliği aynı kalmakta, sadece ceza ağırlaştırılmaktadır224
.
Ancak yapılan bu ayrımda, ikinci kategorinin “gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç” olarak nitelendirilmesi, isabetli bir yaklaşım değildir. Zira bu kategori, 23. maddede “daha ağır ya da başka bir neticenin” şeklinde ifade edilmiştir. Diğer bir ifade ile bu halde de ortada 23. madde anlamında bir neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç vardır ve bu kategorinin “gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç” olarak adlandırılması, onun neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun dışında ve farklı esaslara tabi bir kategoriymiş gibi algılanmasına yol açabilecektir. Nitekim Yargıtay CGK’nın 20.11.2007, 5-142/240 sayılı kararında bu durum görülmektedir225
.
Söz konusu kararda CGK, m.103/6’da düzenlenmiş olan cinsel saldırı suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış şekli üzerinden zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağını, bu maddedeki düzenlemenin hukuki niteliğinin gerçek neticesi
sebebiyle ağırlaşmış suçlarda olduğu gibi “bağımsız bir suç” değil, “cezayı ağırlaştıran hal” olduğuna karar vermiştir. Yargıtay’a göre neticesi sebebiyle
ağırlaşmış suçların bu türünde temel ceza, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinden değil (m.103/6), suçun temel şekli üzerinden (m.103/2) belirlenmelidir.
Oysa bu iki neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç türünün tabi olduğu esaslar ve uygulama şekilleri arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile nasıl kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu (m.87/4) bakımından temel ceza, temel suçun düzenlendiği m.86 üzerinden değil de neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tipinin düzenlendiği m.87/4 üzerinden belirlenmekte ise aynı husus m.103/6’da düzenlenmiş olan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tipi için de geçerlidir. Bu suçta da temel cezanın m.103/6 üzerinden belirlenmesi ve yapılacak artırım ve indirimleri belirlenen bu ceza üzerinden yapılması gerekmektedir. Bunlardan ilkini gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ikincisini ise gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak kabul edilmesinin ve farklı hükümlere tabi tutulmasının ne
224 CENTEL-ZAFER-ÇAKMUT, s.420.
neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun düzenlendiği 23. maddede ne de ceza mevzuatında yer alan başka bir maddede hukuki bir dayanağı bulunmaktadır.
Yargıtay’ın bu yaklaşımından, bu neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç “türünün” hukuki niteliğini “suçun nitelikli hali” olarak da kabul etmediği görülmektedir. Zira m.61’de yer alan düzenleme uyarınca zincirleme suça ilişkin artırım, suçun nitelikli hali uygulandıktan sonra belirlenen ceza üzerinden yapılmalıdır. Yargıtay ise m.103/2 üzerinden belirlediği temel cezaya (8 yıl) önce madde 103/4’te düzenlenen nitelikli halin tatbik edilmesini (8 yıl + 4 yıl = 12 yıl), elde edilen bu ceza miktarına, zincirleme suça ilişkin (m.43/1) artırım oranının (1/4) uygulanmasından elde edilecek sonucun (12 yıl x ¼ / 100 = 3 yıl) ise 103/6. madde ile belirlenen ceza miktarı (15 yıl) üzerine eklenmesi sonucunda (15 yıl + 3 yıl) cezanın belirlenmesi (15 yıl + 3 yıl=18 yıl) gerektiğine karar vermiştir.
Oysa Yargıtay’ın ne bağımsız bir suç türü ne de suçun nitelikli bir hali olarak görmediği (m.61/4), “cezayı ağırlaştıran hal” olarak gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar kategorisinde değerlendirdiği bu suçların, cezaların belirlenmesine ilişkin hususların düzenlendiği m.61’de bir karşılığı bulunmamaktadır. Zaten bunun bir sonucu olarak da Yargıtay, m. 61’e dayanmayan ve anlaşılması güç bir hesaplama yöntemi geliştirmiştir.
Sonuç olarak, yapılan bu ayrımın yapay bir ayrım olduğu, her iki suç türünün de aynı esas ve özelliklere tabi olarak m.23’te düzenlenmiş olduğu, yapılacak bu ayrımın örnek Yargıtay kararında olduğu gibi hukuki dayanaktan yoksun kararların ortaya çıkmasına yol açabileceği kanaatini taşımakta ve bu sebeplerle de söz konusu ayrım şeklini benimsememekte olduğumuzu ifade etmek isteriz.