Cumhuriyet’in ilk yıllarında yürürlüğe konulan 765 sy TCK’da, kusura dayalı sorumluluğun esasları tam olarak uygulanmamış olup, objektif sorumluluğa dayalı suçlara da yer verilmişti.
765 sayılı TCK m.45/1, 1. cümlede, “Cürümde kasdin bulunmaması cezayı
kaldırır” ifadesi ile ceza hukukunda sorumluluğunun “esas olarak” kastın varlığına
bağlı olduğu öngörülmüştü. Aynı fıkranın ikinci cümlesinde ise “Failin bir şeyi
3
Objektif Sorumluluğa ilişkin diğer tanımlar için bkz. KUNTER, Nurullah, Suçun Kanuni Unsurları Nazariyesi, İÜHF Yayınları, Akgün Matbaası, İstanbul 1949, s.100; ÖZEN, s.73; CİHAN, Erol, Ceza Sorumluluğunun Esaslarında Doktrinde ve Uygulamadaki Sorunlar, in: Türk Ceza Kanunu’nun 2. Yılı Teoride ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, TCHD Yayınları:10, İstanbul 2008, s.46-47; ŞEN, Ersan, Suçun Genel Esasları ve Unsurları, DER Yayınları, İstanbul 2002, s.30; ARTUK, Mehmet Emin – GÖKÇEN, Ahmet – YENİDÜNYA, A. Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara 2002, s.655; ALACAKAPTAN, Uğur, Suçun Unsurları, Sevinç Matbaası, Ankara 1975, s.162; HAFIZOĞULLARI, Zeki, ÖZEN, Muharrem, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2.bs., US-A Yayıncılık, Ankara 2010, s.305.
4 YÜCE, Turhan Tufan, Ceza Hukuku Dersleri, C:1, Şafak Basım ve Yayınevi, Manisa 1982, s.299; ÖZEN, s.20; GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, Ceza Hukuku Ders Notları, Ankara 1985, s.82; TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, 13.bs, Savaş Yayınevi, Ankara 2009, s.171.
yapmasının veya yapmamasının neticesi olan bir fiilden dolayı kanunun o fiile ceza tertip ettiği ahval müstesnadır” ifadesiyle, bir neticenin gerçekleşmesine sebebiyet
veren failin, yasada açıkça düzenlenmiş olan hallerde, söz konusu neticeye yönelik bir kastı olmasa bile bu neticeden sorumlu tutulabileceği “istisna” olarak düzenlenmişti. Bu istisnalardan ilki “taksirle işlenen suçlar”, ikincisi ise “objektif sorumluluğun geçerli olduğu suçlardı”5. İlgili yasada yer verilen taksirle işlenebilecek suçlara taksirle öldürme (m.455) ve taksirle yaralama (m.459) vb. suçlar; objektif sorumluluğun geçerli olduğu suçlara ise kasten yaralama sonucu ölüme neden olma (m.452), ırza geçme sonucu ölüme neden olma (m.418), cebren kaçırma sonucu ölüme neden olma (m.439) vb. suçlar örnek gösterilebilir.
45. maddedeki bu düzenleme, yürürlükte olduğu dönemde öğretide çokça eleştirilmiş ve bu düzenlemenin, kusura dayalı sorumluluk ilkesi temeline dayanan çağdaş ceza hukuku anlayışına uygun düşmediği, ortaçağdan kalma ceza hukuku anlayışının bir tezahürünü teşkil ettiği sıklıkla ifade edilmiştir6
. Ancak objektif sorumluluğa yönelik bu eleştirilere rağmen mülga 765 sayılı TCK döneminde hazırlanan 1989 TCK Öntasarısı’nın ve 1997 TCK Öntasarısı’nın 21/1 maddesinin ikinci cümlesinde yer alan, “failin bilerek veya isteyerek yaptığı veya
yapmadığı bir hareketten doğan neticeden dolayı kanunun kişiyi sorumlu tuttuğu
5 DONAY, Suheyl, Ceza Hukukunda Objektif veya Kusursuz Sorumluluk, Danıştay Dergisi, Y: 9, S:34–35, s.77; DÖNMEZER, Sulhi, ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt II, 11. bs, Beta Yayınları, İstanbul 1997, s.288-289; ÖZEN, s.7; ALACAKAPTAN, s.162. Söz
konusu düzenlemenin yürürlükte olduğu dönemde, “m.45’teki bu düzenlemenin evrensel bir ilke olan ‘kusursuz ceza olmaz’ ilkesi çerçevesinde yorumlanmak suretiyle meydana gelen ağır veya başka netice bakımından failin en azından taksir düzeyinde bir kusurunun m.45’teki düzenleme açısından da aranabileceği” ifade edilmiştir (bkz. ÖZGENÇ, İzzet-ŞAHİN, Cumhur,
Uygulamalı Ceza Hukuku, Seçkin, Ankara 2001, s.192-193).
6 Objektif sorumluluk ilkesine yönelik bu eleştiriler için bkz. SOYASLAN, Doğan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 1998, s.467; GÖLCÜKLÜ, s.100-101; ÖZTÜRK- ERDEM-ÖZBEK, s.251; ÖNDER, Ayhan, Değişen Toplum ve Ceza Hukuku Karşısında TCK’nın 50 Yılı ve Geleceği, İÜHF Ceza Hukuku ve Kriminolojisi Enstitüsü, İstanbul 1976, s.179; TOROSLU, Nevzat, Değişen Toplum ve Ceza Hukuku Karşısında TCK’nın 50 Yılı ve Geleceği, İÜHF Ceza Hukuku ve Kriminolojisi Enstitüsü, İstanbul 1976, s.180; EREM, Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, C:1, 12. bs., Ankara 1984, s.488; ŞEN 2002, s.30; ÖNDER, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992, s.20; YÜCE, s.299; İÇEL, Kayıhan, ÖZGENÇ - İzzet, SÖZÜER, Adem - MAHMUTOĞLU, S.Fatih - ÜNVER, Yener, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, İstanbul 1999, s.270; ALACAKAPTAN, s.163; ÖZTÜRK, Bahri, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri, Ankara 1994, s.223.
hallerin saklı olduğu” şeklindeki düzenlemeyle, objektif sorumluluktan
vazgeçilmediği görülmektedir7 .
Söz konusu düzenlemenin 1982 Anayasası’na uygun olup olmadığına gelince; mülga 765 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu dönemde yürürlükte olan 1982 Anayasası m.38/7’ye göre “ceza sorumluluğu şahsidir”. Söz konusu hükmün ifadesinden kişinin, cezai anlamda ancak kendi fiilinden sorumlu tutulabileceği hususu açıkça anlaşılmaktadır. Ancak sadece madde metni göz önüne alındığında, ceza sorumluluğunun kusura dayalı olduğu, diğer bir ifade ile failin, meydana gelen netice açısından sadece “kusuru oranında sorumlu tutulabileceği” sonucuna doğrudan varılamamaktadır. Ancak maddenin gerekçesinin IV. paragrafında ceza sorumluluğunun şahsiliğinden bahsedilirken, “… bu ilke dahi ceza hukukuna
yerleşmiş ve kusura dayanan ceza sorumluluğu ilkesine dahil, terki mümkün olmayan bir kuraldır” ifadesine yer verilmek suretiyle “kusura dayalı sorumluk”
ilkesinin, ceza hukukunun ilkelerinden olduğuna işaret edilmiştir. Her ne kadar madde gerekçeleri, maddenin metnine dâhil olmasa da maddenin yorumunda müracaat edilen ilk unsurlardan biri olarak kabul edildiğinden, 1982 Anayasası’nın ‘kusura dayalı sorumluluk’ sistemini kabul ettiği ve bu bağlamda objektif sorumluluğun dayanağı olarak kabul edilen 765 sayılı TCK’nın 45. maddesinde yer alan düzenlemenin, Anayasa’ya aykırı bir düzenleme olduğu kanaatindeyiz8
. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda ise objektif sorumluluğa dayalı ceza sorumluluğu anlayışı terk edilmiş ve bu ceza kanunu, kusura dayalı sorumluluk ilkesi temeline inşa edilmiştir. Kanunun 20. maddesinde; “ceza sorumluluğunun şahsi olduğu” belirtilmiştir9
. 21., 22. ve 23. maddelerinde “ceza sorumluluğunun
7İlgili tasarıları hazırlayan heyetin başkanlığını yürüten Ord. Prof. Dr. DÖNMEZER, 765 sayılı TCK m.45’teki objektif sorumluluğa ilişkin düzenlemenin tasarılarda da aynen yer almasını, “objektif sorumluluğa ilişkin geçmişteki bu tatbikatın bir sorun çıkarmadığı, her ne kadar söz konusu düzenleme kusur ilkesi ile kabilitelif olmasa da Türk halkının bunun bu şekilde olmasını isteyeceği, örneğin bir kişiye tokat atarak onun sağır olmasına yol açıldığında ‘failin niyeti sadece tokat atmaktı ancak böyle bir sonuç çıkıverdi’ deyip cezayı kasta göre tayin edilmesinin Türk kamuoyu tarafından benimsenemeyeceği” şeklinde açıklamıştır (DÖNMEZER, Sulhi, Müessir Fiil Suçlarının Ceza Sistematiğindeki Yeri, in: Ceza Hukuku Reformu, İstanbul 2001, s.599).
8 ŞEN 2002, s.30; Ayrıca doktrinde GÖLCÜKLÜ, Anayasa’nın 38. maddesinin gerekçesine değinmeksizin madde metninde yer alan “ceza sorumluluğu şahsidir” düzenlemesi ile objektif sorumluluğa dayanan cezalandırmaların Anayasa’ya aykırı olduğunu belirtmiştir (GÖLCÜKLÜ, s.100-101).
9 1982 Anayasa’nın 38. maddesi ve 5237 sayılı TCK’nın 20. maddesi, ceza sorumluluğunun şahsî olduğunu ve bir kimsenin, başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamayacağını düzenleyerek kolektif
kural olarak kasta, yasada açıkça düzenlenmiş hallerde istisnaen taksire dayalı olduğu ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda meydana gelen ağır veya başka neticeden dolayı sorumluluğun, bu netice açısından en azından taksir derecesinde bir kusurun bulunmasına bağlı olduğu” düzenlenmiştir. Tüm bu düzenlemeler göz önüne alındığında 5237 sayılı TCK’nın kusura dayalı sorumluluk temeline inşa edildiği ve 765 sayılı TCK’nın aksine 1982 Anayasası’nın 38. maddesi ile uyumlu olduğu anlaşılmaktadır.