İdarenin tüm hareketlerinin önceden öngörülmesi mümkün değildir.304 Gün geçtikçe artan bu imkânsızlığın nedeni hem söz konusu faaliyetlerin sayısının giderek artıyor olması hem de gelişen kamusal faaliyetlerin gerçekleştirilmesinde idarenin teknik uzmanlığına artan ihtiyaçtır.305 Yasama organı her geçen gün ortaya çıkan yeni bir ihtiyacı karşılamaya yetecek derecede pratik bir uygulamaya sahip değildir. Bazı konular açısından ise teknik bilgisi düzenlemeye yapmak için yeterli değildir ya da o konuda en doğru seçimi idarenin yapacağına inanılmaktadır.
Yasama organının bahsedilen nedenlerle idareye bıraktığı alanlarda idarenin sahip olduğu serbestiye takdir yetkisi adı verilmektedir.306 Doktrinde307 takdir
304 Sıddık Sami ONAR, Cilt 1, s. 420; Yıldızhan YAYLA“İdarenin Takdir Yetkisi”, İÜHFM, C. 30, S.
1-2, 1964, s. 201; Şükrü KARATEPE, “İdarenin Takdir Yetkisi”, Türk İdare Dergisi, C. 63, S. 392, 1991, s. 69.
305 Sıddık Sami ONAR, Cilt 1, s. 421; Nuri ALAN, “Konu Unsuru Bakımından Takdir Yetkisi ve Kanuna Aykırılık”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler-1, Danıştay Yayınları, 1976, s.
337-338; Şükrü KARATEPE, agm. , s. 69.
306 Sıddık Sami ONAR, Cilt 1, s. 421; Yıldızhan YAYLA, agm. , s. 202; Şükrü KARATEPE, agm. , s.
63.
yetkisinin kaçınılmaz olduğu konusunda genel bir uzlaşı mevcuttur. Aynı görüş Danıştay tarafından da ifade edilmiştir.308
Takdir yetkisinin varlığını açıklamaya yönelik çok sayıda teori mevcuttur.309 Ancak takdir yetkisine ilişkin teoriler konumuzun sınırlarını aşacak derinliktedir. Bu konuda Türk doktrininde ve yargı kararlarında egemen görüşün takdir yetkisini idari işlemin unsurları bağlamında açıklayan teori olduğunu ifade etmek yeterlidir.310
Takdir yetkisini idari işlemin unsurları bağlamında açıklayan BONNARD’a göre kanun ile açıkça belirtilmeyen unsurlar üzerinde idarenin takdir yetkisi söz konusudur.311 BONNARD’ın takdir yetkisini idari işlemin unsurları bağlamında açıklayan görüşünü benimseyen doktrinimizde hangi unsur üzerinde takdir yetkisinin olabileceği konusunda üç farklı görüş oluşmuştur. Doktrindeki çoğu yazar takdir yetkisinin konu unsurunda da bulunmakla beraber, ağırlıklı olarak sebep unsuruna ilişkin bir yetki olarak görmektedir.312 Taraftarı sayıca daha az olan ikinci görüşe göre ise idarenin takdir yetkisi ancak konu unsurunda kullanılabilmektedir.313 Takdir
307 Sıddık Sami ONAR, Cilt 1, s. 421; GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt 2, s. 509; Metin GÜNDAY, İdarenin Takdir Yetkisi, s. 9; Yıldızhan YAYLA, agm. , s. 201; Tahsin Bekir BALTA, İdare Hukukuna Giriş, s.
85; Şükrü KARATEPE, agm. , s. 72; İl Han ÖZAY, age. , s. 456; Bahtiyar AKYILMAZ, “Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi”, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Meslek Yüksek Okulu Dergisi, S.
1, s. 23-24.
308 Danıştay da bir kararında idarenin takdir yetkisinin kaçınılmaz olduğunu şu şekilde ortaya koymuştur. “Kamu hizmetlerini düzenleyen hukuk kurallarının bu hizmetleri bütün ayrıntıları ile gereği gibi düzenlemesi mümkün olmayan hallerde idarelere hukuk kuralları içinde bir hareket serbestisi tanıması zorunludur. Bu serbestinin idarelerin hukuka bağlılığına istisna teşkil etmeyeceği açıktır.”, Danıştay 5. Daire, E. 1969/4331, K. 1970/1004, 26.03.1970, Danıştay Dergisi, Yıl 1, Sayı 1, 1971, s.
203.
309 Takdir yetkisini açıklama yönelik teoriler sübjektif açıdan açıklayan, yargı kararları ve kanuna göre açıklayan, objektivist realite tezine göre açıklayan ve nesnelci yaklaşıma göre açıklayan teorilerden oluşmaktadır. Sıddık Sami ONAR, Cilt 1, s. 421 vd. ; Cemil KAYA, age. , s. 26-30; Nilay ARAT ÖZKAYA, İdarenin Hukuk Sınırları İçerisinde Hareket Serbestisi, Beta Yayınları, 1. Baskı, 2015, s. 31-41.
310 Jülide Gül ERDEM, “Danıştay Kararları Işığında İdarenin Takdir Yetkisi Kavramı”
(Yayımlanmamış Doktora Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2013, s. 59.
311 Sıddık Sami ONAR, Cilt 1, s. 425; Yıldızhan YAYLA, agm. , s. 203.
312 Sıddık Sami ONAR, Cilt 1, s. 297-298; GÖZÜBÜYÜK/TAN, Cilt 2, s. 499; İl Han ÖZAY, age. , s.
456; Şükrü KARATEPE, agm. , s. 99-100; Cemil KAYA, İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetimi, On İki Levha Yayınları, 1. Baskı, 2011, s. 207-208; Aydın H. TUNCAY, İdare Hukuku ve İdari Yargının Bazı Sorunları, Danıştay Yayınları, 1972, Ankara, s. 152.
313 Kemal GÖZLER, Cilt 1, s. 945-946; Muammer OYTAN, “Yargılamanın, Yargılama Teknikleri ile Sınırlandırılması”, 1. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap: İdari Yargı, 1990, Ankara, s. 158;
Nuri ALAN, “Konu Unsuru”, s.341.
yetkisinin ancak konu unsuru üzerinde söz konusu olacağını savunan GÖZLER, doktrindeki ağırlıklı olarak savunulan, sebep üzerinde idarenin sahip olduğu düşünülen takdir yetkisinin, aslında bir nevi tercihte bulunma niteliğinde olan “değerlendirme marjı” anlamına geldiğini ifade etmektedir. İdarenin bu doğrultuda belli seçenekler arasında yaptığı seçim ise GÖZLER’e göre, idarenin takdir yetkisini kullanmasından farklı bir faaliyettir.314 Üçüncü görüş olarak BALTA idarenin işlemlerinin tüm unsurları üzerinde sınırlı da olsa bir takdir yetkisi olduğunu savunmaktadır.315 Bu üç görüş arasındaki fark ileride idari işlemin unsurları bağlamında ele alınacaktır. Takdir yetkisinin unsurlardaki durumu yargısal denetim aşamasında önem taşımaktadır.316
İdarenin bağlı yetki ve takdir yetkisi olmak üzere iki tür yetkisi vardır.317 Doktrinde genel olarak iki yetki birbirinin zıttı olarak görülmekteyse de aralarında keskin bir ayrım olmadığı da ifade edilmektedir.318 YAYLA, bağlı yetkiyi idarenin belirtilen hususlardan hiçbirini gerçekleştiremediği yetki olarak tanımlamıştır: maddi vakıaların nitelendirilmesi ve değerlendirilmesi; muayyen bir yönde harekete geçip geçmeme imkânı ve harekete geçme zamanını tayin.319 ONAR ise idari işlemin tüm unsurlarının kanunda açıkça belirlendiği düzenlemelerde idarenin bağlı yetkisi olacağını ifade etmiştir.320 BALTA bağlı yetkiyi belli durum ve şartların gerçekleşmesi halinde belli bir çözüm uygulama ödevi olarak tanımlamıştır.321
Tüm bu tanımlardan hareketle bağlı yetkinin idarenin işlemlerindeki tüm unsurların açık olduğu ve normun uygulanması esnasında idarenin herhangi bir
314 Kemal GÖZLER, Cilt 1, s. 945-946.
315 Tahsin Bekir BALTA, İdare Hukukuna Giriş 1, s. 170.
316 Biz kanunda açıkça belirtilmemişse idari işlemin sebep ve konu unsurları üzerinde takdir yetkisinin olacağını kabul etmekteyiz.
317 Sıddık Sami ONAR, Cilt 1, s. 426; Şükrü KARATEPE, agm. , s. 69; Yıldızhan YAYLA, agm. , s.
202.
318 Aydın H. TUNCAY, age. , s. 158; René CHAPUS, Droit administratif général, C. 1’den aktaran Ramazan ÇAĞLAYAN, age. , s. 398; Yıldızhan YAYLA, agm. , s. 202; Şükrü KARATEPE, agm. , s.
69; George VEDEL, Droit administratif’ten aktaran Kemal GÖZLER, Cilt 1, s. 939.
319 Yıldızhan YAYLA, agm. , s. 208. Benzer tasnifi yapan Nuri ALAN, “Konu Unsuru”, s. 342;
Ramazan ÇAĞLAYAN, age. , s. 403.
320 Sıddık Sami ONAR, Cilt 1, s. 426.
321 Tahsin Bekir BALTA, İdare Hukuku 1 Genel Konular, s. 134.
değerlendirmesinin söz konusu olmadığı yetki olduğu sonucuna ulaşılır. Kısaca bağlı yetkinin olduğu işlemlerde idarenin görevi yasa koyucunun yaptığı düzenlemeyi uygulamakla sınırlıdır.322
Yargısal denetimde idarenin bağlı yetki ve takdir yetkisi uygulamalarında üstlendiği işlev denetimin içeriğine yön vermektedir.323 Takdir yetkisinde idare bir yorum yapmak yahut seçenekler arasında karar vermek zorundadır. Bu yorum faaliyeti çoğu zaman ihtiyaçlara en uygun olanın seçilmesi doğrultusunda gerçekleştirilir ki bu da ilerde ele alacağımız yerindelik alanına girer. Oysa bağlı yetkide yapılan seçimlerin denetlenmesi her zaman hukukiliğe ilişkin bir sorundur.
Kamu personeline ilişkin düzenlemelerde bağlı yetkinin en sık görüldüğü uygulamalar, merkezi sınav puanına göre doğrudan (B) grubu kadrolara yapılan atamalar324 ve DMK m. 64’te325 düzenlenmekte olan kademe ilerlemesi işleminde hükümde belirtilen şartların gerçekleşmesi üzerine memurun kademe ilerlemesinin yapılması işlemleridir. Bunlara benzer düzenlemelerde yargı mercileri önlerine gelen uyuşmazlıkta yalnızca kuralın olaya doğru uygulanıp uygulanmadığını değerlendirecek, takdir yetkisinin sınırlarına ilişkin bir inceleme yapılmasına gerek bulunmayacaktır.
322 Metin GÜNDAY, “İdarenin Takdir Yetkisi” (Doçentlik Tezi), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1982, s. 2.
323 Şükrü KARATEPE, agm. , s. 69.
324 Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar için Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelik Madde 23: “Adaylar, Beşinci Bölümde yer alan hükümler saklı kalmak üzere, ÖSYM tarafından (B) grubu kadrolara; KPSS puanları, tercihleri, kadro sayıları ve koşulları göz önünde tutulmak suretiyle yerleştirilir. Yerleştirme işlemlerinde, diğer koşullar saklı kalmak kaydıyla, yerleştirmenin yapıldığı tarihte aynı adaya ait geçerlilik süresi bitmeyen sınavlardan alınan en yüksek KPSS puanı dikkate alınır ve aynı puanı alan adaylar arasından diploma tarihi itibariyle önce mezun olmuş olana, bunun aynı olması halinde yaşı büyük olana, her ikisinin de aynı olması durumunda ise sınav sonucu yeni açıklanan adaya öncelik tanınır.”
325 Madde 64:“…Memurun kademe ilerlemesinin yapılabilmesi için bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olması ve bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademenin bulunması şartları aranır. 72 nci madde gereğince belirli bir süre görev yapmak üzere, mecburî olarak sürekli görevle atanan memurlardan kalkınmada birinci derecede öncelikli yörelerde bulunanlara, bu yörelerde fiilen çalışmak suretiyle geçirilen her iki yıl için bir kademe ilerlemesi daha verilir...”
Kanuni düzenlemelerde bazen bağlı yetki ve takdir yetkisi birlikte öngörülmüş olabilir.326 Aynı işlemin sebep unsuru açısından idareye tanınan takdir yetkisi konu unsuru yönünden tanınmamış olabilir. Danıştay bir öğretmenin kurum içi atama talebinin reddine ilişkin kararında idarenin kanun ya da yönetmelikle belirlenen kıstaslar doğrultusunda en yeterli adayın göreve atanma zorunluluğu bulunduğunu ifade etmiştir.327 Söz konusu işlemde belli sebeplerin gerçekleşmesi durumunda idarenin gerçekleştirmesi gereken sonuç kanunla açıkça öngörülmüştür. En yeterli adayın belirlenmesi konusunda idarenin takdir yetkisi olsa dahi, adayın en yeterli olarak belirlendikten sonra atanması bağlı yetki kapsamında değerlendirilmelidir.