C. Sınavlar
3. Sınav Jürilerinin Tarafsızlığı
A Constituição Federal traz mandados de criminalização explícitos (ou expressos), isto é, prevê em seu texto literalmente que o legislador tutele determinados bens jurídicos que considera de máxima importância, impondo penalização àqueles que contra eles atentem.
Exemplos de mandados de criminalização expressos estão no artigo 5º, XLII (racismo), XLIII (tortura, tráfico de drogas e terrorismo), XLIV (ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático) e no artigo 225, parágrafo 3º (crimes ambientais). Esses bens jurídicos são expressamente reconhecidos como relevantes e devem, por isso, ser necessariamente tutelados pelo Direito Penal, não podendo o legislador se omitir a respeito.
Ademais, existem os mandados de criminalização implícitos ou tácitos, que não são expressos, mas decorrem da sistemática constitucional, dos princípios, fundamentos e valores apregoados pela ordem constitucional.
Existem dois diferentes critérios para eleger os valores constitucionais passíveis de tutela penal. Para Luciano Feldens, eles estão relacionados aos direitos e garantias fundamentais (vida, liberdade e dignidade da pessoa humana). Já para Márcia Dometila Lima de Carvalho e para Fábio Roque Sbardelotto, o conceito é
mais abrangente e envolve, além dos direitos e garantias fundamentais, também os direitos sociais, na busca da sonhada justiça social.
A legislação penal, assim, não pode ter aplicação automática, sem qualquer questionamento sobre o que deve ser objeto de proteção. Faz-se mister uma ligação direita entre os Direitos Penal e Constitucional, de forma que a sistemática criminal deve ser construída a partir de valores estabelecidos pela Lei Maior.
Nesse contexto, Fábio Roque Sbardelotto, ao analisar que o Estado Democrático de Direito agrega conteúdos de valor aos modelos Liberal e Social, afirma que “a identificação conceitual do bem jurídico está vinculada a esta mutação substancial do próprio Estado, que encontra nos valores constitucionais os parâmetros de sua existência”.54
Portanto, é imperioso reconhecer que a Constituição de 1988 trouxe um novo modelo de Estado − que visa ao atingimento da igualdade substancial, à erradicação da pobreza e à busca da justiça social − e que, em razão disso, deve ser efetivado um Direito Penal que com ele seja compatível e correspondente.
Francisco Muñoz Conde obtempera que “a norma penal, o direito penal, como
ultima ratio do ordenamento jurídico, deve proteger valores fundamentais para a
convivência, sobre os quais se faz o mais amplo consenso de que devem ser protegidos”. Ensina o autor que a incorreta eleição de bens jurídicos é uma das causas de marginalização de certos grupos sociais e que “a norma penal se converte em motivo determinante do comportamento dos cidadãos e constitui um valor integrador dos distintos grupos sociais, quando protege valores ou bens jurídicos fundamentais nos quais creem e participam uma ampla base de cidadãos. Neste sentido, a norma penal pode ter, inclusive, um efeito benéfico na eliminação da marginalização. Porém, a norma penal pode também ter um efeito contrário, como favorecedora e até mesmo causadora da marginalização, quando manipulada
54 SBARDELOTTO, Fábio Roque,
Direito penal no estado democrático de direito: perspectivas (re)legitimadoras, cit., p. 119.
para proteger interesses minoritários ou quando, através dela, se priva os cidadãos de seus direitos fundamentais”.55
Extrai-se que o Direito Penal, por compor o mundo do indivíduo, constitui um fator de motivação inibidor de condutas e, nesse prisma, quando é forte bastante para proteger os valores fundamentais, é integrador e decisivo para diminuir ou até fazer cessar a exclusão social.
Posto isso, somente se pode proteger penalmente – o Direito Penal é a ultima
ratio – o bem jurídico de valor relevante. Elevar à categoria de bem jurídico o
interesse de uma minoria (por ser ela forte política e economicamente), em prejuízo da maioria, é uma maneira de manutenção do status atual, impeditiva da implementação dos valores da democracia e geradora da desigualdade e da marginalização social.
Para Francisco Muñoz Conde, a marginalização não é só produto de determinados fatores geográficos, raciais ou culturais, mas também, e principalmente, uma sequela das próprias normas jurídicas que, controladas por uma poderosa minoria, impedem que a maioria participe da sociedade e exerça seus direitos fundamentais.56
A tutela de bens jurídicos, ao livre critério do legislador, sem um enfrentamento constitucional, desvinculada dos objetivos fundamentais da república, não soluciona a criminalidade. Ao contrário, pois o Poder Legislativo tende a reprimir as infrações tradicionais (que afetam interesses de minorias) de forma acentuada, tratando com benesses legais (como veremos adiante) as ações que efetivamente afrontam o modelo do Estado Democrático.
Importante ressaltar que a atuação do Direito Penal deve ser subsidiária. Por ser uma atuação agressiva do Estado, que se volta contra a liberdade do indivíduo, ela deve ser utilizada como último recurso cabível, somente sendo aplicada quando
55 MUÑOZ CONDE, Francisco. Função motivadora da norma penal e marginalização. Revista Ciência
Penal, Rio de Janeiro, Forense, ano 6, n. 2, p. 38-39, 1981.
outros ramos da política ou do direito não solucionarem a questão e, ainda assim, se estivermos diante de uma questão social de alta relevância.
O Direito Penal no Estado Democrático de Direito é fragmentário, pois sua função não é absoluta, haja vista que somente deve tutelar os bens essenciais, cuja violação seja socialmente intolerável.
Os bens jurídicos de pouca ou nenhuma significância para os cidadãos devem ser protegidos na esfera político-social ou em outras searas do direito.
A fragmentariedade advém do princípio da reserva legal (subdividido em legalidade, anterioridade e taxatividade) e do princípio da intervenção mínima (somente se justifica a tutela penal se ela for a única forma de se salvaguardar o bem jurídico fundamental) e, considerando-se o Direito Penal como ultima ratio, deve estabelecer o menor número possível de condutas puníveis, observando-se, nesse aspecto, também o princípio da proporcionalidade.57
Winfried Hassemer, ao adotar o funcionalismo mínimo, vê o Direito Penal como instrumento de mudança social, capaz de solucionar problemas da sociedade. Porém, tendo em conta que ele é apto a ferir intensamente a liberdade individual, defende seu uso a partir de rigorosos requisitos, quando nada mais adiantar.58
Dessa forma, o direito penal somente deve se preocupar com os bens jurídicos de grande relevância social, tendo como norte os valores expostos na Constituição Federal, pois nela estão os anseios, as expectativas sociais indiscutivelmente importantes.
57 Todos esses princípios serão estudados no decorrer deste trabalho.
58 HASSEMER, Winfried. Crítica al derecho penal de hoy: norma, interpretácion, procedimiento: