Para o bom entendimento do tema, mister se faz, inicialmente, conceituar os dois sujeitos participantes da relação jurídica havida na prestação de trabalho doméstico. De um lado como dador do trabalho, o empregado doméstico e, de outro lado, como tomador do serviço, o empregador doméstico.
3. 2.1 Empregador Doméstico
A Lei n. 5.859, que disciplina o trabalho doméstico, define empregador doméstico como a pessoa física ou família que recebe a prestação de serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa por parte do empregado doméstico, para seu âmbito residencial.
Verifica-se que o legislador define o empregador como uma pessoa física ou entidade familiar. O termo família é bastante amplo, os dicionários o definem como um grupo de pessoas que vivem na mesma casa ou são do mesmo sangue;
tratando-se de um agrupamento de gêneros vegetais ou animais que tem características comuns.89
Já o inciso II do art. 3º do Decreto n. 71.885/73 anota que o empregador doméstico é “a pessoa ou família que admita a seu serviços empregado doméstico”, que é determinado, também, no inciso II do art. 15 da Lei 8.212/91.
Ademais, observa-se que a lei emprega, porém, o termo família devendo este ser entendido como todas as pessoas que vivam numa mesma residência. E mais, o trabalho doméstico prestado à pessoa jurídica descaracteriza a condição de doméstico, passando então a ser enquadrado como empregado regido pela CLT. Bem como, qualquer pessoa da família poderá então registrar o doméstico.
Cumpre esclarecer, portanto, que o termo família, ganha conotação muito mais ampla que aquela definida no direito civil, assim entendendo como as pessoas que moram na mesma casa, por exemplo, nas repúblicas de estudantes, como, ainda, em caso de família que não mora na mesma casa, podendo ser exemplificado como um indivíduo que contrata empregado para cuidar de sua genitora idosa, e que não residem - mãe e filho - na mesma casa.
O empregador doméstico não tem por intuito atividade lucrativa, pois é uma pessoa física, ou família, que recebe a prestação de serviços do trabalhador, e a família é um grupo de consumo, nada produz.
89 Sérgio Pinto Martins. Manual, cit., p.45.
DÉLIO MARANHÃO esclarece que “não-econômica” diz respeito “a utilização dos serviços domésticos não constituindo fator de produção para quem deles se utiliza, mas unicamente para quem os presta.”90
Assim, é corrente o entendimento de que o objeto da prestação de serviços não pode redundar em atividade lucrativa, sob pena de ser descaracterizado o trabalho doméstico ocasião em que será identificado como trabalho comum, para fins legais.
Ocorre, outrossim, que o meio residencial da pessoa ou família não estará adstrito à residência, mas todo aquele direcionado para a residência ou família. Caso exemplificativo do empregado doméstico na função de motorista particular, que destina seu trabalho para a pessoa ou família.
Ou ainda, pode ser compreendido também naquele que se refere a sítio ou chácara de lazer, pois que não deixa de ser uma extensão da residência do empregador. O que caracteriza o serviço é a subordinação e a finalidade não lucrativa.91
Remarque-se, contudo, que havendo atividade lucrativa nessa chácara, por exemplo o caseiro utilizar-se de horta ou pomar para venda de produtos, restará configurada a atividade lucrativa, e descaracterizado o trabalho doméstico.
90
Délio Maranhão. Direito do trabalho. 4.ed. Rio de Janeiro: FGV, 1995. p.10.
De outra parte, segue a legislação previdenciária, em seu art. 15,II da Lei 8.212/91 dispõe que “Empregador Doméstico: a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico.”
O conceito dado pelo referido dispositivo é bastante amplo, pois esposa a pessoa jurídica de direito privado (CLT, art. 2º), abrangendo, também, o órgão público, com vistas no servidor e no autônomo prestador de serviços.92
3.2.2 Empregado Doméstico
Oriundo do latim, o termo domesticus, da casa, da família, expressa a vida interna da família.
Já a denominação empregado doméstico vem definida no Dicionário Jurídico como aquele que de forma contínua mediante vínculo de subordinação e salário, presta serviços no âmbito residencial do empregador e por isso, não envolve o intuito de lucro por parte deste.93
No mesmo sentido, PLÁCIDO E SILVA, ao considerar empregado doméstico o trabalhador que presta serviços de natureza contínua e com finalidade não- lucrativa, a pessoa ou a família no âmbito residencial.94
92
Wladimir Novaes Martinez. Comentários à lei básica da previdência social. São Paulo: LTr, 1997.p.10.
93
Marcus Cláudio Acquaviva. Dicionário jurídico brasileiro acquaviva. p.397.
Tal denominação, que complementa aquela já identificada na conceituação de empregador doméstico, é dada, também, pela melhor doutrina ao anotar que: doméstico é o trabalhador que atua no âmbito familiar do empregador, sem ligar-se a atividade econômica e caracteriza-se pelas condições que exerce suas funções não pela natureza destas.95
Assim, o faxineiro, o motorista ou a lavadeira, para serem caracterizados como empregado doméstico, necessário que sejam submetidos aos vínculos de continuidade, subordinação e salário ante as determinações legais.
Ao longo dos anos, esse conceito não sofreu grandes alterações. O Decreto- lei n. 3.078, de 1941 define doméstico como todos aqueles que, de qualquer profissão ou mister, mediante remuneração, prestem serviços em residências particulares ou a benefícios destas.96
Com base na definição da alínea “a” do art. 7º da CLT que considera empregado doméstico de um modo geral “os que prestam serviços de natureza não econômica a pessoa ou a família no âmbito residencial desta.”
MOZART RUSSOMANO e DÉLIO MARANHÃO criticam a expressão “natureza não econômica” sob o argumento de que toda produção de bens ou serviços que visa a atender a necessidade humana tem caráter econômico. Mozart
95
José dos Reis Feijó Coimbra. Direito previdenciário, cit., p.193.
acrescenta ainda, que sempre que o serviço for executado no âmbito residencial e a prestação não visar lucro, o trabalho será doméstico.97
Desta forma, dois são os requisitos a serem observados para a caracterização do empregado doméstico:
a) serviço sem finalidade lucrativa;
b) prestado para a pessoa ou família para o âmbito residencial desta, podendo ser prestado externa ou internamente.98
Ademais, como trabalho realizado no âmbito residencial, tanto doutrinariamente quanto jurisprudencialmente, impera o entendimento que o caseiro que trabalha em chácara de lazer é doméstico. Esse entendimento encontra-se lastreado no fato de que a chácara é uma extensão da residência familiar e, não havendo finalidade lucrativa na utilização dessa (chácara), o trabalho desempenhado pelo empregado será doméstico. Entretanto, se aí, (chácara) houver a comercialização de produtos agropecuários ou qualquer outra finalidade agroeconômica, o empregado será, então, rural.
Na caracterização do empregado doméstico, não dispõe a lei que o trabalho seja necessariamente diário-contínuo. Pode ser prestado periodicamente. A palavra contínua é interpretada como não episódica. Não se tem que distinguir a
97
Mozart Victor Russomano. Comentários à CLT. 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 32.
98
Marcus Vinicius Americano Costa. O direito do trabalho na constituição.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991. p.53.
continuidade prevista no art. 1º da Lei n. 5.859/72 para caracterizar o empregado doméstico e não eventual conforme definição do art. 3º da CLT.99
OCTÁVIO BUENO MAGANO entende que um dos requisitos do contrato de trabalho é a continuidade, devendo ser esse pacto sucessivo, de duração, que não se exaure numa única prestação. Portanto, o doméstico poderá prestar seus serviços de forma contínua e ininterrupta ou de forma periódica, comparecendo uma ou três vezes por semana ou a cada quinze dias por mês, não afetando a caracterização do trabalhador doméstico.100
Para considerar-se a relação de emprego necessário se faz constatar a presença dos elementos constantes nos art. 2º e 3º da CLT, quais sejam: subordinação, pessoalidade e pagamento de salários. A definição do art. 1º da citada Lei n. 5.859/72 declara o que há de peculiar no trabalho doméstico, contudo, não excluindo os requisitos do art. 3º da CLT.
A esse respeito, AMAURI MASCARO NASCIMENTO, remarca que subordinação e poder de direção trata-se da mesma coisa, dois lados de uma mesma moeda, sendo certo, ainda, que deve estar presente no contrato de trabalho a subordinação e o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador, aguardando ou executando ordens.101
99
Sérgio Pinto Martins. Manual, cit., p.36.
100
Octávio Bueno Magano. Manual do direito do trabalho-cit., p.205.
No caso do empregado doméstico, poder-se-ia dizer que a subordinação se dá com a família, pois todos determinam ordens ao empregado doméstico e todos são destinatários de seu trabalho, embora nem todos paguem salário.
No mesmo sentido, a pessoalidade, também, é requisito essencial do contrato de trabalho do trabalhador doméstico. Sendo a contratação levada a efeito por um determinado trabalhador, somente ele pode executar tal serviço. Assim, se o empregado doméstico faz-se substituir constantemente por outra pessoa, como, por exemplo, um parente, inexiste o elemento pessoalidade na referida relação.102
Registre-se, portanto, que, a prestação de serviços deve ser feita com pessoalidade, ou seja, o contrato de trabalho do empregado doméstico é intuitu personae, o que significa que, não pode o contrato ser substituído por terceiros.
Outrossim, necessário se faz diferenciar empregado doméstico de empregado em domicílio. Enquanto o primeiro desempenha suas funções para o âmbito residencial do empregador, sem a presença do elemento finalidade lucrativa, o segundo exerce suas atividades em sua própria residência, para pessoa física ou jurídica, com finalidade de lucro. Para o primeiro há de se aplicar a lei específica, do empregado doméstico, para o segundo as normas celetistas.
Igualmente cumpre diferenciar empregado doméstico de trabalhador doméstico. Entre eles a principal característica de diferenciação há de ser o elemento subordinação, característico da relação de emprego.
102 Sérgio Pinto Martins. Manual, cit., p.40.
Como trabalhador doméstico pode ser citada a diarista, o eventual, que exercem suas atividades com autonomia e sem solução de continuidade, porém com destinação de trabalho para o âmbito residencial.
Em sentido diverso, é caracterizado como empregado doméstico, todo aquele que exerce sua atividade nos moldes do preconizado nos dispositivos mencionados, Lei n. 5859/72 e demais normas elencadas anteriormente, desde que enquadrado nos requisitos necessários legais.
No âmbito previdenciário, esta diferenciação há de ser analisada na identificação do segurado: como empregado doméstico, está enquadrado como empregado, sujeito aos recolhimentos juntamente com o empregador; já como trabalhador doméstico,em que labora como autônomo, é enquadrado como contribuinte individual, pessoalmente responsável por seu recolhimento, consoante será examinado no item correspondente, deste trabalho.
Registre-se, por oportuno, que casos há em que o empregado está enquadrado em categoria diferenciada (enfermeiro, por exemplo), mas as condições em que o trabalho é realizado, denota a condição de empregado doméstico.
3.3 EMPREGADO DOMÉSTICO E SUA PROTEÇÃO NO PLANO