Bir idari işlemin sebebi, idareyi o işlemi yapmaya sevk eden hukuki veya fiili etkenlerdir.409 İdare sebepsiz bir davranışta bulunamaz.410 Kamu görevlileri hakkında tesis edilen işlemlerde işlemin sebebi boş bir kadro bulunması ya da personele aynı hizmet örgütü içinde başka yerde ihtiyaç duyulması ya da kişinin artık görevin gerektirdiği nitelikleri taşımaması olabilir.
Sebep unsuru yönünden yargısal denetiminin ne şekilde gerçekleştirileceğinin belirlenmesinde, işlemin kanunda ne şekilde düzenlendiği önem taşımaktadır. Kanun idari işlemin sebeplerini açıkça belirtmiş olabilir, belirsiz kavramlarla belirtmiş olabilir yahut hiçbir sebep göstermemiş olabilir.411 Sayılan hallerden ilkinde sebep
407 Danıştay 2. Dairesi, E. 2007/842, K. 2008/2888, 17.06.2008, Kazancı İçtihat Bankası, Erişim Tarihi:
25.01.2018.
408 Danıştay 5. Dairesi, E. 1979/6154, K. 1981/1794, DD, S. 46-47, Yıl:12, 1982, s. 162-165.
409 Jean Marie AUBY/Roland DRAGO, Traité de contentieux administratif’ten aktaran, Kemal GÖZLER, Cilt 1, s. 893; Ramazan ÇAĞLAYAN, age. , s. 367; Yıldızhan YAYLA, age. , s. 130; Ender Ethem ATAY, age. , s. 504.
410 Danıştay her türlü koşulu sağlamakta olan personelin sebepsiz yere kadroya atanmaması işlemini bu temel ilkeye aykırılıktan dolayı hukuka aykırı bulmuştur, Danıştay 5. Dairesi, E. 1980/492, K.
1984/2185, DD, S. 56-57, Yıl:15, 1985, s. 171-173.
411 Metin GÜNDAY, age. , s. 154-155.
unsurunun yargısal denetimi yönünden herhangi bir zorlukla karşılaşılmayacaktır.
Yargı mercileri kanunda belirtilen sebebin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğini incelemekle yetineceklerdir. Kamu görevlilerine ilişkin düzenlemelerde kanunda açıkça belirtilen sebebe DMK m. 36/9412 örnek olarak verilebilir. Söz konusu düzenlemede bahsedilen şartlardan birini sağlayanlara idarece kademe ya da derece ilerlemesi uygulanır.
Yargısal denetimde asıl sorun sebebin belirsiz kavramlarla belirtilmiş olduğu ya da hiç belirtilmediği işlemlerde söz konusu olmaktadır. Kanunda işlemin düzenlendiği hükümde belirtilen “hizmet gerekleri, ihtiyaç, görülen lüzum…” gibi yoruma açık kavramlar belirsiz hukuk kavramlarıdır. Belirsiz kavramlar olaydan bağımsız iken soyut çerçevede bulunup, kuralın işleme uygulanması sonucunda somutluk kazanırlar.413 Kavramlar soyut olduğu için uygulamaya aktarılmaları belli bir yorum faaliyetini mecbur kılar. Belirsiz kavramların idareye takdir yetkisi tanıyıp tanımadığı hususunda doktrinde çeşitli görüşler mevcuttur. Bazı yazarlara göre, belirsiz hukuk kavramları idareye takdir yetkisi tanımamaktadır.414 Diğer görüşte olan yazarlarca benimsenen ve bizim de katıldığımız görüşe göre ise, belirsiz hukuk kavramları yoluyla idareye sınırlı bir takdir yetkisi tanınmaktadır. Bu görüşte olan GÜNDAY idarenin belirsiz hukuk kavramları üzerinde sahip olduğu takdir yetkisini kabul etmekle beraber bu yetkinin sınırsız olmadığını ve belli bir dereceye kadar objektif bir içeriğe sahip olduğunu belirtmektedir. 415 Örneğin liyakat kavramı
“görevin gerektirdiği nitelikler dışında ayrım yapılamaz” şeklinde ele alındığında
412 Madde 36/9: “Memurluğa girmeden önce veya memuriyetleri sırasında yüksek öğrenim üstü master derecesi almış olanlarla yüksek öğrenim kurumlarında en az bir yıl ilave öğrenim yaparak lisans üstü ihtisas sertifikası alanlara bir kademe ilerlemesi, tıpta uzmanlık belgesi alanlara, meslekleri ile ilgili öğrenim dallarında doktora yapanlara bir derece yükselmesi uygulanır.”
413 Jülide Gül ERDEM, age. , s. 160.
414 Belirsiz kavramların idareye takdir yetkisi tanımadığı görüşünde olanlar kendi aralarında tek çözüm teorisini savunanlar ve nitelendirme serbestisi (değerlendirme marjı) görüşünü savunanlar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Metin GÜNDAY, Takdir Yetkisi, s. 41-104;
Nilay ARAT ÖZKAYA, age. , s. 108-109; Jülide Gül ERDEM, age. , s. 232-264.
415 Metin GÜNDAY, “Takdir Yetkisi”, s. 94. Aynı yönde Erman BAYRAKTAR, agm. , s. 266; Nilay ARAT ÖZKAYA, age. , s. 115.
somut ve objektif bir içeriğe sahip olmasına rağmen idarece liyakatin somut olaya uygulanması durumunda birçok soyut ve yoruma açık husus işin içine girecektir.
Ancak yine de liyakatin uygulandığı olayda yasa koyucunun o kavramla ulaşmak istediği bir öz mevcuttur.416 İşte bu objektif olarak nitelendirilebilecek özde takdir yetkisi söz konusu değildir ancak işlemin sebebi bu öz içinde konumlandırılamıyorsa, yargı mercilerinin idarenin yaptığı nitelendirmeyi denetleyemeyeceklerdir.417 Başka bir ifadeyle belirsiz kavramın objektif yönü dışında kalan kısmında yargısal merciler idarenin takdir yetkisine müdahalede bulunamayacaktır.
Kamu görevlilerine ilişkin işlemlerde sebebin belirsiz kavramlar üzerinden belirtilmesine en iyi örnek adaylık sürecine ilişkin düzenlemelerdir. Kamu görevlilerinin adaylık süreçlerinde meslekleriyle bağdaşmayacak nitelikte hal ve hareketlerinin saptanması durumunda görevleriyle ilişiklerinin kesileceği öngörülmektedir.418 Söz konusu hallerin içeriğini belirleme yetkisi objektif durumlar dışında idarenin iradesine bağlı olarak belirlenecektir.
Kanuni düzenlemelerde belirsiz kavramlarla belirtilenler dışında, sebebin hiç belirtilmediği durumlar da mevcuttur. Sebebin belirtilmemiş olması idarenin takdir yetkisinin sınırsız olduğu anlamına gelmeyecektir. Her ne kadar sebebin belirtilmediği hallerde idareye belirsiz kavramlarla tanınandan daha geniş bir takdir yetkisi tanındığı kabul edilmekteyse de takdir yetkisinin denetlenmesinde kullanılan ölçütler yoluyla belirtilmeyen sebebe dayanılarak yapılan işlem de denetlenebilecektir.419 Genel ilkeler arasında saydığımız sebep-amaç uygunluğu, özellikle sebebin belirtilmediği hallerde
416 Ibid, s. 96.
417 Ibid, s. 97.
418 DMK m. 56; Hâkimler Savcılar Kanunu m. 13/c; Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu m. 68 bu duruma örnek düzenlemelerdendir.
419 Şükrü KARATEPE, agm. , s. 100.
idari yargı mercilerinin “kamu yararı ve hizmet gerekleri” kavramı üzerinden en sık başvurduğu metottur.
Şimdiye kadar söylenenleri özetlemek gerekirse: Sebep unsuru üzerinde takdir yetkisinin söz konusu olduğu tüm durumlarda öncelikle işlemin gerekçesinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı incelenmelidir.420 İdarenin işlemin somut bilgi ve belgeye dayanmaması sebebin gerçek olmadığına karine sayılmaktadır. İdare takdir yetkisine sahip olduğu hallerde dahi gerçek olmayan sebeplerle işlem tesis edemeyecek, aksi halde işlem sakatlanacaktır. Mesela DMK m. 109421 doğrultusunda özlük dosyasındaki bilgilere göre hizmetle ilişiği kesilen bir memurun, hizmetle ilişiğinin kesilmesine yönelik işleme karşı dava açması durumunda, işlemin sebebi olan her türlü değerlendirmenin gerçekliği incelenmelidir. 422 Sebep üzerinde takdir yetkisinin yargısal denetiminde incelenecek ikinci husus işlemin sebebinin kanuni dayanağında yer alan belirsiz kavramla altlanabilir olup olmadığıdır.423 Nihayet sebep unsurundaki takdir yetkisine ilişkin son sınırlama amaç unsuru ile arasındaki ölçülülük bağıdır.424 İşlemin sebep ve amaç unsurları arasındaki elverişlilik bağının incelenmesi ise ancak işlem gerekçesinin incelenmesi ile mümkündür.425