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A Constituição é a lei maior de um país e define uma direção vinculante para a sociedade e para o Estado (conceito de Constituição dirigente). Nas palavras de Belize Câmara Correia, “a Constituição é a decisão política prévia de um Estado, exprimindo seu modo de ser e suas diretrizes essenciais, consistindo, por assim dizer, a base de toda a sua regulamentação normativa”.43

O artigo 3º da Carta Magna traz os objetivos fundamentais da República: construir uma sociedade livre, justa e solidária (inc. I); garantir o desenvolvimento nacional (II); erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (III); e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (IV).

O artigo 5º faz a previsão dos direitos e garantias individuais e coletivos, ao passo que os artigos 6º e 7º prescrevem os direitos sociais, tais como a educação, a saúde, o trabalho, a moradia e a segurança, entre outros. Não olvidemos ainda que existem outros direitos individuais e sociais previstos ao longo do corpo da Constituição (exemplos: arts. 150, 196, 201, § 7º, 203, 205, 217, 225, 228, entre muitos outros).

Impõe-se, de imediato, mediante uma atuação positiva do Estado, a implementação material (ou substancial) desses direitos, como objetivo fundamental do Estado Democrático de Direito.

43 _{CORREIA, Belize Câmara. O controle de constitucionalidade dos tipos penais incriminadores à luz}

A Constituição está na base do direito, traz todos os princípios e valores atinentes à sociedade, sendo a fonte primária do ordenamento jurídico, de maneira que toda a legislação infraconstitucional está a ela vinculada. Os textos legais que precedem à Constituição vigente (entre eles o Código Penal e o Código de Processo Penal) devem ser compatíveis, em tudo, com a ordem constitucional.

A Constituição, frise-se, tem como objetivo fundamental estabelecer a igualdade social substancial, construindo uma sociedade mais justa e solidária. Estabelece a existência do Estado Democrático de Direito, que tem por função a transformação da realidade atual (que expressa um triste quadro de desigualdade social), mediante a implementação de uma justiça social.

Necessário, então, admitir, que o Direito Penal deve ser modificado, a fim de que seja compatibilizado com a nova ordem constitucional, porque “sendo a sanção penal a principal consequência do delito e a mais drástica manifestação de poder a cargo do Estado, é intuitivo devam ser contemplados nos textos constitucionais os preceitos nucleares para que tal atuação possa ser exercida de forma legítima, desprovida de arbítrio”.44

Francesco Palazzo defende que as Constituições devem trazer um rigoroso catálogo de bens jurídicos, delimitando a matéria penal, servindo de norte ao legislador ordinário. Sinaliza, ainda, para a necessidade de despenalização de algumas condutas, sob pena do poder punitivo manter-se como instrumento de abuso contra a liberdade individual: “Substancialmente, o elenco das Constituições reforça o vínculo – por assim dizer – entre política e Direito Penal, desdramatizando as relações problemáticas. Para tanto, leva em conta, em um primeiro lugar, o perigo de uma instrumentalização política do direto penal, reforçando, de fato, os numerosos e crescentes limites constitucionais garantidores, tanto no plano formal como no substancial, da utilização da sanção criminal.”45

44 _{CORREIA, Belize Câmara. O controle de constitucionalidade dos tipos penais incriminadores à luz}

da proporcionalidade, cit., p. 19.

45 _{PALAZZO, Francesco. Valores constitucionais e direito penal. Tradução de Gérson Pereira dos}

No Brasil, temos efetivamente na Constituição cláusulas expressas indicando um catálogo de bens jurídicos necessariamente tuteláveis pelo Direito Penal (racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos, etc.), o que torna incontestável a legitimação material do Direito Penal a partir da Constituição. Temos também cláusulas implícitas − que são identificadas a partir da análise dos princípios e valores constitucionais, de acordo com a razoabilidade − que também devem receber proteção do Direito Penal.

Ora, a Constituição Federal elege os valores sociais de maior importância para a sociedade brasileira e seleciona, explícita ou implicitamente, os bens jurídicos e valores fundamentais que devem receber proteção penalística. Afora tais bens, nenhum outro deve ser objeto de tutela pelo Direito Penal, sob pena de violação da liberdade individual dos cidadãos.

Márcia Dometila Lima de Carvalho ministra que a “falta de harmonia entre a norma penal concretizada e a justiça positivada ou almejada pela Constituição deve ser traduzida como inconstitucionalidade. Ao contrário, a sanção penal será precedente e legítima quando absolutamente necessária para a salvação das bases fundamentais em que se assenta a sociedade justa e livre, que a Constituição visa a construir”.46

Lenio Luiz Streck complementa: “As baterias do Direito Penal do Estado Democrático de Direito devem ser direcionadas preferentemente para o combate dos crimes que impedem a realização dos objetivos constitucionais do Estado. Ou seja, no Estado Democrático de Direito – instituído no artigo 1º da CF/88 – devem ser combatidos os crimes que fomentam a injustiça social, o que significa afirmar que o Direito Penal deve ser reforçado naquilo que diz respeito aos crimes que promovem e/ou sustentam as desigualdades sociais.”47

46 _{CARVALHO, Márcia Dometila Lima de, Fundamentação constitucional do direito penal, cit., p. 37.} 47 _{STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração econômica da construção}

Dessa forma, é forçosa uma leitura constitucional do Direito Penal, ou seja, uma análise consoante os princípios, valores, objetivos e fundamentos expostos na Constituição vigente.

Nesse trilhar, o Direito Penal legítimo é aquele que buscar a proteção dos valores do Estado Democrático de Direito, combatendo a criminalidade de efetiva lesividade social.