B. Üst Kademe Yöneticileri
I. GENEL OLARAK
İdare üstlendiği faaliyetleri yerine getirirken birtakım hukuki işlemler yapmakta sonrasında bu işlemleri çeşitli eylemlerle uygulamaya koymaktadır.279 Hukuki işlemler bir ya da daha çok kişinin çeşitli hukuksal etkiler yaratmaya yönelik irade
279 Lütfi DURAN, Ders Notları, s. 384.
açıklamalarıdır.280 İdarenin işlemleri de hukuksal etki yaratmaya yönelik irade açıklamaları olmakla beraber, söz konusu iradenin idareye ait olmasından ötürü hukuki işlemlerden ayrılmaktadır.
İdarenin işlemleri tabi olduğu hukuk rejimine ikiye ayrılmaktadır.281 İdarenin özel hukuk rejimi uygulanan işlemleri olduğu gibi, kamu hukuku uygulanacak olan işlemleri de vardır.282 İdarenin kamu hukukuna tabi olan işlemlerini özel hukuka tabi işlemlerinden ayırt etmede esas unsur, işlem tesis edilirken kamu gücüne başvurulup başvurulmadığıdır.283 Diğer yandan kamu gücüne dayanılarak tesis edilen idari işlem kavramı, idarenin kamu hukuku rejimine tabi olan işlemlerinden daha geniş bir içeriğe sahiptir. Zira idari işlem tesis etme yetkisine idarenin yanında diğer kamu tüzel kişileri de sahiptir. Bu nedenle idari işlem, kamu gücüne dayanılarak, kamu tüzel kişilerince tesis edilen işlem olarak tanımlanmaktadır.284
İdari işlemler her şeyden önce bir hukuki işlemdir.285 Fakat irade açıklamasının idare tarafından gerçekleştirilmesi, idari işlemlerin hukuki işlemlerden ayrı bir yargı rejimine tabi tutulmasını zorunlu kılar.286 Çünkü idari işlemlerin oluşmasını sağlayan irade, kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla kamu gücüne sahiptir. Dolayısıyla hukuki işlemden farklı olarak iradenin serbest ve özerk olması söz konusu değildir.287 Anayasa m. 128 kapsamında olan personel üzerinde tesis edilen işlemler idarenin kamu hukuku işlemlerinden, başka bir deyişle idari işlemlerden oluşmaktadır.
280 Sıddık Samir ONAR, Cilt 1, s. 274-275.
281 Kemal GÖZLER, Cilt 1, s. 660.
282 Ibid.
283 Ibid.
284 Ibid.
285 Pierre DEVOLVE “L’Acte Administratif”ten aktaran Celal ERKUT, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Matbaası, 2015, s. 9.
286 Celal ERKUT, age. , s. 9.
287 Celal ERKUT, age. , s. 9-10.
İdari işlemler ise kendi içinde tek yanlı ve iki yanlı işlemler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. İki yanlı işlemler idari sözleşmelerden oluşmaktadır.288 Kural olarak Anayasa m. 128 kapsamında olan görevlilerden, sözleşmeli personel dışında kalanlara ilişkin atama, terfi, nakil, görevden çıkarma gibi işlemlerin hepsi tek taraflıdır.289 Anayasa m. 128’de sayılan şartları sağlayan görevleri yerine getiren sözleşmeli personel ile idare arasında yapılan sözleşme, idari niteliktedir.290. Fakat sözleşmeli personelin, idarenin tek taraflı idaresiyle atanmasına engel bir hukuk kuralı yoktur.
Dolayısıyla bunların da tek taraflı bir işlemle atanmaları mümkündür.
Tek yanlı işlemler maddi açıdan bireysel idari işlemler (idari kararlar) ve düzenleyici işlemler olmak üzere ikiye ayrılır. Düzenleyici işlemler genel, kişilik dışı ve kural koyan işlemlerdir. İdari kararlar ise belli kişi ve durumlara özgü işlemlerdir.291 İdarenin personele ilişkin hem düzenleyici işlemlerinde hem de bireysel işlemlerinde liyakat ilkesine uygun hareket etmesi gerekir. Yalnızca bireysel işlemler olan personelin atanması, terfi, nakli ya da görevden çıkarılması gibi durumlarda tarafsız ve yalnızca görevin gerektirdiği niteliklerden hareket etmesi yükümlülüğü yoktur. Aynı zamanda düzenleyici işlemlerinde de liyakat ilkesine uygun düzenlemeler yapmak zorundadır.
İdarenin personel üzerinde tesis ettiği bireysel işlemlerde, liyakat ilkesine uygunluğun incelenmesi düzenleyici işlemlere göre nispeten kolaydır. Atama, nakil,
288 Kanunda bir sözleşmenin idari nitelikte olup olmadığı bazen doğrudan belirtilebilir; bazen de sözleşmenin tabi olduğu hukuk rejimi gösterilerek ifade edilebilir. Lütfi DURAN, Ders Notları, s. 394;
Metin GÜNDAY, age. , s. 168; GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER/BERK, İdare Hukuku, s. 832. Şayet kanunda sözleşmeye ilişkin herhangi bir niteleme yapılmamışsa yargı mercileri çeşitli kriterlere bakarak sözleşmenin niteliği hakkında bir karara varmaktadırlar. Bu konuda detaylı bilgi için bkz. Kemal GÖZLER, Cilt 2, s. 19 vd.
289 Atama işleminin tek taraflı olup olmadığı hususu önceleri Fransız doktrin ve mahkeme kararlarında oldukça tartışma konusu olmuştur. Conseil d’ 'État başta kamu görevlilerinin atanması işlemini “kamu görevi sözleşmesi” ya da “kamu hukuku sözleşmesi” olarak nitelendirmiştir. Sonraları Conseil d’ État bu içtihadından vazgeçmiş ve doktrinde de söz konusu atama işleminin infisahî şarta bağlı tek taraflı işlem olduğu görüşü hâkim olmuştur, bkz. Kemal GÖZLER, Cilt 2, s. 658. Günümüzde de bu görüş geçerlidir.
290 Kemal GÖZLER, Cilt 2, s. 76.
291 Metin GÜNDAY, age. , s. 123.
terfi gibi personelin niteliklerine ilişkin değerlendirmelerin devreye girdiği durumlarda, liyakat ilkesine ilişkin birden çok faktör sonuç işlemi yapmaya iter. Diğer bir ifadeyle idareyi kişiler üzerinde liyakat ilkesini sağlamaya yönelik işlemleri yapmaya iten etkenler genelde birçok somut durumun bir araya gelmesinden oluşmaktadırlar. Örneğin genel olarak göreve ilk atama esnasında kişinin hem sınav sonucu hem ahlaki durumu hem de mesleğe uygunluğu idarece dikkate alınmaktadır.
Söz konusu etkenlerin her biri ayrı bir idari işlem oluşturur. Söz konusu işlemlerin her biri diğerlerinden bağımsız olarak, idari işlem niteliği taşımaktadır. Bu şekilde aralarında zorunlu bir bağ olmaksızın, sebep sonuç ilişkisi bulunan işlemleri ERKUT seri işlem şeklinde tanımlamaktadır.292 Seri işlem yapılması amaçlanan işlemin doğması için, birbirini tamamlayan, ayrılabilir iradelerden ve bu iradelerin bütününden oluşan; ancak her bir iradenin sürecin bir halkasını teşkil etmekten ayrı olarak, süreç bütününden bağımsız varlığı olan işlem türüdür. 293 Dolayısıyla sağlıklı bir sonuç işlemin doğması süreç içerisindeki işlemlerin her birinin ayrı ayrı hukuka uygunluğundan etkilenmektedir. Yargısal denetim esnasında sonuç işlemin dava edilmesiyle seri işlemler de denetim kapsamında ele alınır.
Anayasa’nın 2’nci294 maddesinde ifade edilen hukuk devleti niteliğinin bir gereği olarak yasama, yürütme ve yargı organları hukuk kurallarının tümüyle bağlıdır.
Anayasa’nın 8’nci295 maddesinde öngörülen yürütme organının hukuka bağlılık yükümlülüğünün aynı zamanda yürütme organının bir parçasını oluşturan idareyi de bağladığı hususunda şüphe yoktur. İdarenin hukuka uygunluğu, Anayasa’ya, kanuni
292 Celal ERKUT, age. , s. 149.
293 Bkz. Sait GÜRAN, “İdari İşlem”, Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü Armağanı, 2. Cilt, Beta Yayınları, 2001, İstanbul, s. 1276.
294 Madde 2: “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”
295 Madde 8: “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.”
düzenlemelere ve düzenli idare ilkesine uygun hareket etmesi yoluyla tesis edilir.296 Yargı mercileri idari işlemlerin hukuka uygunluğunu bahsedilen bağlamlarda değerlendirir. Şayet bir idari işlem anayasal düzenlemelere, kanuni düzenlemelere ve düzenli idare ilkesine uygunsa hukuka da uygun olacaktır.
İdarenin liyakat ilkesine uygun hareket edip etmediğinin incelenmesinde kamu hizmetlerine girme hakkı ve eşitlik ilkesi esas temeli sağlamaktadır. Anayasa’da yer alan bu iki ilke birbiriyle yakın bağlantılıdır. Bu nedenle çoğu zaman kamu görevlileri arasında eşitliğin gözetilmemesi, liyakat ilkesinin de gözetilmediği anlamına gelmektedir. KARAHANOĞULLARI da liyakat ilkesini eşitlik ilkesinin kamu görevlileri hakkında uygulama bulmuş şekli olarak tanımlamaktadır.297
İdarenin hukuka uygun olmasının diğer bir gerekliliği kanuna uygun olmasıdır.
İdarenin kanuna uygunluğunun iki boyutu vardır: idarenin yetkilerinin kanuna dayanması ve işlemlerinin kanuna uygun olması.298 Konumuz açısından bizi ilgilendiren kısım, işlemlerin kanuna uygunluğudur. İdarenin kanunlara, kanunlara eşit hukuk kurallarına ve genel hukuk ilkelerine uygun davranması Anayasa m. 8’in bir gereğidir. 299 İdarenin kamu görevlilerine ilişkin işlemlerinde birçok kanunda düzenlenmekte olan liyakat ilkesine uygun hareket etme yükümlülüğü vardır. Ancak kanunda açıkça liyakat ilkesi belirtilmemişse dahi, Anayasa m. 10 ve 70 gereği idarenin liyakate uygun işlem tesis etme yükümlülüğü devam eder.
İdarenin hukuka uygunluğu son olarak düzenli idare ilkesine uygun hareket etmesiyle sağlanır.300 Düzenli idare ilkesi GÜNDAY tarafından devlet faaliyetlerinin belirliliği olarak farklı biçimde ifade edilmektedir. Devlet faaliyetlerinin belirliliği,
296 Tahsin Bekir BALTA, Hukuka Giriş, s. 79-84.
297 Onur KARAHANOĞULLARI, Kamu Hizmeti, s. 250.
298 Kanuni yetki denilen ilke, idareye ancak kanunda tanınmış olan yetkilerin kullanılabileceği anlamına gelmektedir. Tahsin Bekir BALTA, İdare Hukukuna Giriş, s. 80.
299 Ibid, s. 82.
300 Ibid.
idareye takdir yetkisi tanınan alanlarda bu yetkinin belli objektif ölçütler doğrultusunda kullanılmasını gerekli kılmaktadır. Faaliyetlerde belirlilik sağlanması ile idare edilenlerin muhatap olacakları işlemler hakkında öngörüye sahip olmaları amaçlanmaktadır.301 Devlet faaliyetlerinde belirlilik ise takdir yetkisinin söz konusu olduğu konuların yönetmelik, genelge gibi idari işlemlerle düzenlenmesi sonucunda sağlanır.302 Takdir yetkisi idari işlemlerin yargısal denetiminde en zorlanılan kısımdır.
Liyakat ilkesine ilişkin düzenlemelerde çoğu zaman idareye belli bir düzeyde değerlendirme yetkisi tanındığından, idarenin takdir yetkisi bu konularda sık sık gündeme gelmektedir. Takdir yetkisinin denetlendiği pek çok uyuşmazlığın konusunu kamu görevlilerine ilişkin değerlendirmeler oluşturmaktadır. İdarenin personel üzerinde tesis ettiği işlemlerinde gözetmesi gereken liyakat ilkesi, yargısal denetimde de önem taşımaktadır.