Design

A liberdade de consciência – referida por JOSÉ AFONSO DA SILVA como a “liberdade de opinião em sua feição mais íntima”135_{– exterioriza-se por meio} da liberdade de crença; envolve desígnios de fé e de escolha da religião, sendo o culto a sua manifestação exterior136_{. Porém, estende sua proteção ao ateu e ao} agnóstico, ou seja, àquele que em nada crê com fé137_.

Em seu aspecto negativo, a liberdade de consciência impõe ao Estado o dever de “não interferir nessa esfera íntima do indivíduo, não lhe cabendo impor concepções filosóficas aos cidadãos”138_{. De outro giro, como ressalta PAULO} GONET BRANCO, o “aspecto positivo dessa liberdade” exige do Estado o dever de “propiciar meios efetivos de formação autônoma da consciência das pessoas”139_.

Como assevera GOMES DA SILVA, “liberdade de crença se diferencia da liberdade de consciência, embora venham positivadas, como direitos invioláveis e como garantia contra a provação de outros direitos, de forma conjunta nas normas do art. 5º, incisos VI e VIII da Constituição Federal”140_{. No mesmo sentido, confira-} se o entendimento de CELSO RIBEIRO BASTOS141_:

135 _{SILVA, José Afonso. Comentário contextual à constituição. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 93.} 136 _Id.

137 _{Id. No mesmo sentido FARIAS, Edilsom. Liberdade de expressão e comunicação: teoria e}

proteção constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 156.

138 _{MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9ª} ed. São Paulo: Saraiva: 2014, p. 312.

139 _Id.

140 _{SILVA, Paulo Thadeu Gomes da. Sistema constitucional das liberdades e das igualdades. São} Paulo: Atlas, 2012, p. 90.

141 _{Em senda oposta manifesta-se SAMPAIO DÓRIA, que escreveu longamente a respeito da} liberdade de consciência, de crença, de religião e de culto, ao tempo da Constituição de 1934. As ponderações remanescem atuais, pois, nesse tocante, a Constituição de 1988 reproduziu a de 1934: “A liberdade de consciência é um caso singular da liberdade do pensamento. (...). Em toda a liberdade do pensamento, há, sempre, um pressuposto, sobre o qual ninguém perderia tempo em abrir debate: é a de que, em matéria de opiniões que se disputem, o que se pretende, na controvérsia, é assentar a verdade. (...). Na liberdade de consciência, o objeto do pensamento são as religiões”. E prossegue: “(...) é chegado o momento de indagar que razões fundamentam a liberdade de consciência, a religiosa e a de cultos. As razões gerais são as mesmas da liberdade de pensamento, pois que a liberdade de consciência especial da de pensamento. Em toda a liberdade do pensamento, há, sempre, um pressuposto, sobre o qual ninguém perderia tempo em abrir debate: é a de que, em matéria de opiniões que se disputem, o que se pretende, na controvérsia, é assentar a verdade. (...). Daí, para extremar as verdades e os erros a necessidade de liberdade de pensamento, e, pois, da de consciência. (...). Mas, além destas razões gerais, razões específicas carregam a mão no fundamento da liberdade de consciência. Na liberdade de consciência, o objeto do pensamento são as religiões. Ora, as religiões se distinguem das demais realidades opináveis em duas cousas. Primeira, os assuntos religiosos são matéria de fé. Segunda, os assuntos religiosos são planos inclinados a paixões, que desvariam, e intolerância, que degradam” (DÓRIA, Antonio de Sampaio. Os direitos do homem. São Paulo: Cia Editora Nacional. Impresso por Revista dos Tribunais, 1942, p. 597-602).

(...) a liberdade de consciência não se confunde com a de crença. Em primeiro lugar, porque uma consciência livre pode determinar-se no sentido de não ter crença alguma. Deflui, pois, da liberdade de consciência uma proteção jurídica que inclui os próprios ateus e os agnósticos.

De outra parte, a liberdade de consciência pode apontar para uma adesão a certos valores morais e espirituais que não passa por sistema religioso algum”142_.

JOSÉ AFONSO DA SILVA sistematiza a liberdade religiosa em três formas de expressão: “(a) liberdade de crença; (b) liberdade de culto; (c) a liberdade de organização religiosa”143_.

O culto religioso é uma das formas pela qual a crença e a religião podem se manifestar, pois como afirma CELSO RIBEIRO BASTOS, “a religião não pode (...) contentar-se com a sua dimensão espiritual”144_{. Afinal, é ínsito ao indivíduo querer} externá-la.

A liberdade de culto, garantida desde a Constituição de 1891145_{, significa “que} pode ser exercida, em princípio, em qualquer lugar, e não necessariamente nos templos, embora sejam estes a gozar de imunidade fiscal”146_{. Contudo, como toda e} qualquer liberdade garantida na Constituição, esta também não é absoluta. Deve respeitar e conviver pacificamente com as demais manifestações religiosas existentes, em respeito ao ser humano, à democracia e ao Estado de direito147_{. Nesse} particular, calha transcrever as ponderações de SAMPA_{IO DÓRIA: “como toda a} liberdade, a liberdade de consciência [religiosa] de cada um tem seus limites naturais, primeiro nas fronteiras do direito, e, segundo, em igual liberdade dos outros148_”.

142 _{BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p.} 299.

143 _{SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 93.} 144 _{BASTOS, Celso Ribeiro. op. cit., p. 300.}

145 _{Durante a vigência da Constituição Imperial de 1824 não havia liberdade de culto, permitido} apenas o culto católico em qualquer lugar. As demais religiões só poderiam se manifestar em cultos domésticos (art. 5º).

146 _{BASTOS, Celso Ribeiro. op. cit., p. 300.}

147 _{Como pontua EDILSOM FARIAS: “Apesar de estar consagrada na maioria das Constituições} contemporânea e de as Nações Unidas terem aprovado em 1981 uma Declaração sobre a Eliminação de Todas as Formas de Intolerância de Discriminação Baseadas na Religião ou na Convicção, convém reconhecer que a liberdade de crença religiosa ainda enfrenta dificuldades em vários lugares do mundo para a sua plena eficácia” (Liberdade de expressão e comunicação: teoria e proteção

constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 157, nota de rodapé nº 24).

148 _{DÓRIA, Antonio de Sampaio. Os direitos do homem. São Paulo: Cia Editora Nacional. Impresso} por Revista dos Tribunais, 1942, p. 606.

Assinala-se, ainda, neste ponto, que a ideia de tolerância surgiu, inicialmente, para proteger a liberdade religiosa, especialmente das minorias. Explica CANOTILHO:

A quebra da unidade religiosa da cristandade deu origem à aparição de minorias religiosas que defendiam o direito de cada um à ‘verdadeira fé’. Esta defesa da liberdade religiosa postulava, pelo menos, a ideia de tolerância religiosa e a proibição do Estado em impor ao foro íntimo do crente uma religião oficial149_.

É que, em sua maioria, as religiões são exclusivistas e algumas tendem à intolerância150_{. Enquanto nas áreas da ciência e das artes “a intolerância não leva} ninguém ao desespero que sufoque e mate. Em matéria religiosa, porém, a intolerância é, de si mesma, arrebatada, inflexível, irrita _{e desespera”}151_{. Daí a} importância da liberdade religiosa para as conquistas iniciais das liberdades fundamentais:

Importante notar que a liberdade de crença e a liberdade de culto encontram-se no cerne da formação histórica dos direitos humanos, visto que a liberdade de professar livremente a própria crença religiosa foi uma das conquistas que abriram a senda para a proteção jurídica do valor da pessoa humana por meio de seus direitos fundamentais152_.

A respeito dessa questão, as lições de JOHN STUART MILL:

Os grandes escritores, aos quais o mundo deve a liberdade religiosa que ora possui, declararam a liberdade de consciência como um direito inalienável, e negaram, de forma absoluta, que um ser humano deva dar conta de suas crenças religiosas para os outros. No entanto, tão natural é a intolerância da humanidade naquilo que realmente importa a ela, que a liberdade religiosa só foi de fato implementada na maioria dos lugares que a indiferença religiosa, que não quer ver a sua paz de espírito estremecida por controvérsias

149 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed.} Coimbra: Almedina, 2003, p. 383, destaque do original. “(...) alguns autores, como G. Jellinek, vão mesmo ao ponto de ver na luta pela liberdade de religião a verdadeira origem dos direitos fundamentais” (Id.)

150 _{Cf. DÓRIA, Antonio de Sampaio. Os direitos do homem. São Paulo: Cia Editora Nacional.} Impresso por Revista dos Tribunais, 1942, p. 605.

151 _{Ibid., p. 606.}

152 _{FARIAS, Edilsom. Liberdade de expressão e comunicação: teoria e proteção constitucional. São} Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 157, destaque nosso.

religiosas, pôs o seu peso na balança. Na mente da maioria das pessoas religiosas, mesmo nos países mais tolerantes, o dever da tolerância é admitido com ressalvas tácitas. (...). Onde quer que o sentimento da maioria seja ainda intenso e genuíno, descobre-se que em pouco se mitigou a sua ânsia de ser obedecida153_.

As questões envolvendo as convicções de consciência, religiosas e de crença são relevantes para o desenvolvimento deste trabalho por três razões principais: decorre da liberdade de expressão como manifestação do pensamento; está relacionada à formação de minorias étnico-religiosas; e o traço moral inerente às religiões orienta as interpretações sociais a respeito de quaisquer outras formas de manifestações do pensamento, perpassando pelo que se considera “politicamente correto”. Como explanou o Ministro MARCO AURÉLIO:

A crença religiosa e espiritual – ou a ausência dela, o ateísmo – serve precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do indivíduo que a possui ou não a possui. Paixões religiosas de toda ordem hão de ser colocadas à parte na condução do Estado. Não podem a fé e as orientações morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja. Caso contrário, de uma democracia laica com liberdade religiosa não se tratará, ante a ausência de respeito àqueles que não professem o credo inspirador da decisão oficial ou àqueles que um dia desejem rever a posição até então assumida154_.

Nesses termos, é possível dizer que a intolerância se torna mais eloquente no campo da religião, em razão de sua estreita vinculação com a formação do senso moral155_{. Daí as constantes divergências entre a maioria e a minoria, cada grupo} invocando a tolerância para sua forma de vida e para as suas convicções, mas, muitas vezes, sem aceitar as diferenças alheias.

No Brasil, além da Constituição de 1988, apenas as Constituições de

1934, 1946 e 1967 positivaram a liberdade de consciência.

No Brasil imperial, a religião oficial e constitucionalmente determinada era a católica apostólica romana (art. 5º, primeira parte, da Constituição de 1824),

153 _{MILL, Stuart. Sobre a liberdade. São Paulo: Hedra, 2010, p. 47, destaque nosso.}

154 _{STF, ADPF nº 54-DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 12 de abril de} 2012, votação unânime, destaque nosso.

155 _{John Stuart Mill já afirmou que a religião é o elemento mais poderoso na formação do sentimento} moral. (Cf. MILL, Stuart. op. cit., p. 54).

permitidas todas as outras religiões com seu culto doméstico, ou particular em casas para isso destinadas, mas de forma alguma exterior ao templo (art. 5º, segunda parte, da Constituição de 1824)156_{. JOSÉ AFONSO DA SILVA, ao comentá-la,} assevera:

(...) realmente, a Constituição Política do Império estabelecia que a Religião Católica Apostólica Romana era a Religião do Império (art. 5º), com todas as consequências derivantes dessa qualidade de Estado confessional, tais como a de que as demais religiões seriam simplesmente toleradas, a de que o Imperador, antes de ser aclamado, teria que jurar manter aquela religião (art. 103), a de que competia ao Poder Executivo nomear os bispos e prover os benefícios eclesiásticos (art. 102, II), bem como conceder ou negar os beneplácitos a atos da Santa Sé (art. 102, XIV), quer dizer, tais atos só teriam vigor e eficácia no Brasil se obtivessem aprovação do governo brasileiro.157

As Constituições que sucederam a de 1891 – esta inspirada na Constituição dos Estados Unidos158 _{-, garantiram a todos a liberdade de consciência}159_{, de crença} e cultos religiosos, desde que observada a moral/ordem pública e as leis160_.

RUY BARBOSA, afinado com os ideais republicanos, há muito professava a liberdade religiosa; no seu entendimento, “liberdade e religião são sócias, não inimigas. Não há religião sem liberdade. Não há liberdade sem religião”161_.

156 _{Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm. Acesso} em 21-2-2015.

157 _{SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27ª edição. São Paulo: Malheiros,} 2006. p. 250-251, destaques nossos.

158 _{Cf. BARBOSA, Ruy. Comentários à Constituição Federal brasileira (1891). Vol. 6. São Paulo:} 1934, p. 58.

159 _{A Constituição de 1891 não previu a liberdade de consciência; por isso a liberdade religiosa} defendida por RUY BARBOSA referia-se apenas à não intervenção do Estado, mas não escapava ao cristianismo: “Antes da República existia o Brasil; e o Brasil nasceu cristão, cresceu cristão, cristão continua a ser até hoje. Logo, se a República veio organizar o Brasil, e não esmagá-lo, a fórmula da liberdade constitucional, na República, necessariamente há de ser uma fórmula cristã. As instituições de 1891 não se destinaram a matar o espírito religioso, mas a depurá-lo, emancipando a religião do jugo oficial. Como aos americanos, pois nos assiste a nós o jus de considerar o princípio cristão como elemento essencial e fundamental do direito brasileiro. Nesta verdade se encerram todas as garantias da liberdade e todas as necessidades da fé” (Ibid., p. 370).

160 _{A esse respeito, confiram-se: art. 11, 2º, 72, §§ 3º e 28 da CR de 1891 ; art. 17, II, 113, 1 e 5, 153, da} CR de 1934 ; art. 32, ‘b’, 122, 4º, 133 da Constituição de 1937 ; art. 31, II, 141, § 7º, 166, V da Constituição de 1946 ; art. 9º, II, 150, §§ 1º, 5º, 168, IV da CR de 1967.

161_{BARBOSA, Ruy. op. cit., p. 368. Tomentosa a tarefa de conceituar religião, haja vista “todas as} peculiaridades de todas as religiões existentes na sociedade mundial” (SILVA, Paulo Thadeu Gomes da. Sistema constitucional das liberdades e das igualdades. São Paulo: Atlas, 2012, p. 91). Na concepção de ÉMILE DURKHEIM, religião é “um sistema mais ou menos complexo de mitos, de dogmas, de ritos, de cerimônias. (....). Os fenômenos religiosos classificam-se duas categorias fundamentais: as crenças e os ritos. As primeiras são estados da opinião, consistem em

Em estudo a respeito da liberdade de consciência e de religião no Brasil desenvolvido pelo Ministro MARCO AURÉLIO, ao apreciar a ADPF nº 54-DF, explicou-se: “no limiar da transição do Império para a República, o Estado brasileiro houve por bem separar-se da Igreja, conforme evidencia a ementa do Decreto nº 119-_{A, de 7 de janeiro de 1890” que “proíbe a intervenção da autoridade federal e} dos Estados federados em matéria religiosa, consagra a plena liberdade de cultos, extingue o padroado e estabelece outras providência”162_.

A partir da primeira República, o Estado brasileiro se posiciona neutro e

laico, com a abolição de uma religião nacional ou oficial. Esse cenário

constitucional protege tanto o direito fundamental de liberdade de crença (ou de não crença), como garante o tratamento igualitário às religiões, nas quais é vedado ao Estado interferir163_.

Após a afirmação da laicidade do Estado, a primeira liberdade que a Constituição passou a garantir foi a de crença e de religião, antes mesmo da liberdade de manifestação do pensamento. Assim foi até a Constituição de 1946, quando a liberdade de manifestação do pensamento passou ocupar o topo das liberdades, como era de ser.

A Constituição de 1988, no art. 5º, inc. VI, garante a inviolabilidade da “liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. Nota-se, ainda, a possibilidade de a pessoa invocar a “objeção de consciência”164 _{como uma forma de exercer a liberdade que ora se discute. No art.}

representações; os segundos são modos de ação determinados. Entre esses dois tipos de fatos há exatamente a diferença que separa o pensamento do movimento” (DURKHEIM, Émile. As formas

elementares da vida religiosa. São Paulo: Martins Fontes: 1996, 3ª tiragem, 2003, p. 18-19).

162 _{STF, ADPF nº 54-DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 12 de abril de} 2012, no qual “acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas”.

163 _{Cf. SILVA, Paulo Thadeu Gomes da. ob. cit., p. 92, nota 162.}

164 _{Expressão utilizada por PAULO GONET BRANCO em seu Curso de direito constitucional. 9ª ed.} São Paulo: Saraiva: 2014, p. 313. O autor traz valiosa citação a respeito da “objeção de consciência”: “Já se pretendeu que a primeira representação artística da objeção de consciência e dos desafios que a supõem remonta ao antigo teatro grego, com a peça Antígona. Assim sustenta García Herrera, Lá

objeción, cit., p. 26. Na trama, a personagem que lhe dá nome desrespeita a ordem de Creonte de não

sepultar o irmão. Antígona, embora submissa ao sistema legal em que vivia, sentiu que uma lei moral superior – obra dos deuses – tornava aquela ordem injusta e de impossível atendimento em face das suas crenças” (Id.).

5º, VIII e 143 da CF, permite-se às Forças Armadas atribuir serviço alternativo “aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência,

entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente

militar”.

A laicidade do Estado também é patente no art. 19, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público”165_.

É extrair da laicidade do Estado o respeito ao princípio da igualdade, conforme pontuou a Ministra CARMEN LÚCIA ao proferir seu voto na ADPF nº 54- DF:

A compreensão da laicidade do Estado se infere pela liberdade religiosa que seus cidadãos usufruem; a sociedade brasileira é amplamente conhecida pela variedade de credos e sincretismo religioso e, a prevalência do dogma de um segmento religioso em detrimento dos demais é inequívoca afronta ao princípio da igualdade e, por isso, a laicidade do Estado é ponto fundamental para que essa regra não pereça166_.

Em que pese não ser o Estado brasileiro confessional, isto não significa que se trata de Estado ateu, tampouco de inimigo da fé. Como se observa do Preâmbulo e de diversos dispositivos constitucionais, a proteção de Deus e a valorização da religião estão presentes no texto constitucional167_.

No cenário internacional, a Declaração Universal de Direitos

Humanos168_{, no art. 18 garante a liberdade de religião a todo ser humano, na qual}

165 _{Constituição Federal, coerente à laicidade do Estado e de modo a evitar que o Estado crie} embaraços à liberdade de religião, estabeleceu a imunidade para os templos religiosos no art. 150, IV, “b” da CF.

166 _{STF, ADPF nº 54-DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 12 de abril de} 2012, no qual “acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas”.

167 _{Vide art. 5º, VII, 7º, XV, 210, § 1º, 226, §§ 1º e 2º da Constituição de 1988.}

168 _{No bojo do Sistema Internacional de Direitos Humanos, é mister dar destaque à Declaração sobre} a Eliminação de Todas as Formas de Intolerância e Discriminação Fundadas na Religião ou nas Convicções proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 25 de novembro de 1981. A

se inclui “a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, em público ou em particular”. No mesmo sentido a Convenção Americana de

Direitos Humanos (art. 12169_{); a Convenção Europeia de Direitos}

Humanos (art. 9º170_{) e a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos} (art. 8º171_).

Declaração revela a importância de proteger a liberdade de religião e de convicção e a preocupação com a intolerância cultivada nesse aspecto essencial da vida, capaz de provocar “guerras e grandes sofrimentos à humanidade”, além de “instigar o ódio entre os povos e as nações” (Disponível em http://www.direitoshumanos.usp.br. Acesso em 10-9-2015).

169 _{Art. 12. 1.Toda pessoa tem direito à liberdade de consciência e de religião. Esse direito implica a} liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religião ou suas crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado. 2. Ninguém pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças. 3. A liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças está sujeita unicamente às limitações prescritas pela lei e que sejam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos ou liberdades das demais pessoas. 4. Os pais, e quando for o caso os tutores, têm direito a que seus filhos ou pupilos recebam a educação religiosa e moral que esteja acorde com suas próprias convicções.

170 _{Art. 9º 1. Qualquer pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião;}