Amerikan Hukukunda sözleşme özgürlüğü prensibi çok geniş yorumlandığından, taraflar sözleşme ile garanti şartlarını düzenleyebildikleri gibi, Uniform Commercial Code'da öngörülmüş garanti şartlarını ve hükmedilecek tazminat miktarını sözleşmeyle sınırlandırabilmektedirler. Bu husus garantiden feragat edilmesi ve tazminatın sınırlan- dırılması başlıkları altında ayrı ayrı incelenecektir.
Bununla birlikte Magnuson Moss Warranty Act uyarınca tam veya sınırlı bir ga- ranti oluşturulduğu zaman, zımnî garanti şartları değiştirilemeyecek ve sınırlandırılama-
yacaktır279. Sadece tüketici ürünlerine özgü olarak çıkarılan bu hükümler uyarınca, tüke-
ticinin korunması güçlendirilmiştir280. Bu hüküm Uniform Commercial Code 2.316.
maddesiyle çelişki oluşturmakla birlikte, özel kanun olması nedeniyle bu Kanun kapsa- mındaki tüketici ürünlerine ilişkin yazılı garantiler sınırlandırılamayacaktır. Bununla birlikte eğer sınırlandırma makul, belirli, açık ve hatasız bir şekilde sözleşme diliyle
yazılmışsa, zımnî garantiler ancak belli bir süre ile sınırlandırılabilecektir281.
2 - Garantiden Feragat Edilmesi
Genel olarak Uniform Commercial Code garanti oluşturmak veya garantiden fe- ragat etmek hususunu tarafların takdirine bırakmaktadır. Sözleşme özgürlüğü prensibi 2.102. maddede açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre aksi belirtilmedikçe sözleş-
me ile bu hükümler değiştirilebilecektir282. Açık ve zımnî garantiden feragat hakkına
278 PRIDGEN/ALDERMAN, V. II. s. 787. 279 WHİTE/SUMMERS, s. 512.
280 Ventura v. Ford Motor Corp., davasında mahkeme tamire ilişkin yazılı beyanın garanti oluşturduğunu zımnî garantinin sınırlandırılmasının geçersiz olduğunu belirtmiştir. Bkz. PRIDGEN/ALDERMAN, V. II, s. 753.
281
ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.08. Bununla birlikte bu hüküm eyalet kanunlarında yer alabi- lecek zımnî garantilerin süre ile sınırlandırılamayacağına ilişkin bir hükmü geçersiz kılmamaktadır. Bkz. PRIDGEN/ALDERMAN, V. II, s. 698.
ilişkin temel kısıtlama 2.316. maddede yer almaktadır. Her iki tür garantiye ilişkin hü- kümler farklı olduğundan, ayrı başlıklar altında incelenecektir.
a) Açık Garantiden Feragat Edilmesi
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere açık garantiler, tarafların beyanla- rından ortaya çıkmakta ve sözleşmenin temelinin bir parçası olmaktadırlar. Bu nedenle açık garantiden feragatin, doğal olarak bir çelişki oluşturduğu Kanunda da belirtilmek-
tedir283. Buna göre;
“Açık garantiyi oluşturan söz veya davranış ile açık garantiden feragat eden veya sınırlayan söz ve davranışlar bir birleriyle uyumlu oldukları takdirle makul olarak yo- rumlanabileceklerdir. Fakat sözlü ve diğer deliller 2.202 maddenin hükümlerine göre geçersiz olduğu durumlarda söz konusu beyanların makul olmadığı kabul edilir.”
Bu hükme göre, feragate ilişkin kullanılan dil, garantinin kendisiyle uyuşmadığı
takdirde açık garantiden feragat edilemeyecektir284. Örneğin 76846 X model bir cihazın
satışının kararlaştırıldığı bir sözleşmede ayrıca “satıcı bütün açık ve zımnî garantilerden feragat etmiştir” şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Bu sözleşmeye göre satıcı 76846 X model bir cihaz teslim etmek zorundadır. Sözleşmedeki bu tanımlama bir açık garanti oluşturmaktadır. Satıcının garantiden feragati ise geçersizdir. Zira açık garantiyi oluştu- ran beyan ile feragat beyanı çelişki oluşturmaktadır. Kısaca alıcı beklenmeyen ve müza- kere edilmeyen bir ürün teslimine karşı korunmalıdır. Bu nedenle de bu şekilde bir fera-
gat geçersizdir285.
Bu konuda sorun teşkil eden diğer alan da açık garanti oluşturan sözlü delildir. Yukarıda açıklandığı üzere, müzakere sırasında satıcının bir gerçeği ifadesi veya taah- hüdü sözleşmenin temelinin bir parçası olmuşsa, açık garanti oluşturmaktadır. Fakat eğer satıcı, garanti oluşturan bu beyanının yanı sıra ek cümle ile her hangi bir açık ga- ranti olmadığını sözleşmeye işlemişse, bu durumda artık alıcı, önceki beyana açık ga- ranti olarak dayanamayacaktır. Her ne kadar açık garantiden feragat etmek mümkün
283 WHİTE/SUMMERS, s. 571.
284 WHİTE/SUMMERS, s. 572; ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.062. 285 ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.062.
değilse de, sözlü beyanlar geri alınabilir. Bu usûlde paralellik ilkesinin bir sonucudur. Buna göre açık garantiye uygulanan kabul edilebilirlik standartları aynı şekilde sözleş-
medeki diğer hükümler açısından da uygulanacaktır286.
b) Zımnî Garantiden Feragat Edilmesi
Açık garantinin aksine, zımnî garanti tarafların söz veya davranışlarından oluşma- dığından, zımnî garantiden feragat etmek doğal olarak sözleşmenin hükümleri ile çelişki oluşturmamaktadır. Kanun üç şekilde zımnî garantiden feragat edilebileceğini belirtmiş olup bunlar; zımnî garantiden açıkça feragat, satılanın muayenesi ile feragat ve karşılıklı ticarî ilişki nedeniyle feragattir.
aa) Zımnî Garantiden Açıkça Feragat Edilmesi
Zımnî garantiden feragat edilmesinin temel şartı, kullanılan dilin açık ve belirli
olması gerekliliğidir287. 2.316. maddesinin (b) fıkrasında zımnî satılabilirlik garantisi ve
özel amaç garantisinden feragat düzenlenmiştir. Zımnî satılabilirlik garantisinden fera- gat edebilmek için, feragat beyanında “satılabilir” kelimesinin kullanılması ve yazılı olması durumunda da belirli olması zorunludur. Belirli olmasından kasıt, normal bir insanın bunu fark edebilecek durumda olması gerektiğidir. Bu madde, feragatin belirli olup olmadığına ilişkin objektif bir standart getirmektedir. Genellikle mahkemeler ise alıcının feragatten haberdar edilmiş olmasını aramaktadırlar. Bu da alıcının subjektif
durumunun esas alınması sonucunu doğurmaktadır288.
Özel amaca uyum garantisinden ise sadece yazılı olma ve kullanılan dilin de belir- li olması şartıyla feragat edilebilecektir. Bununla birlikte bu garantiden feragat için her- hangi bir özel dil kullanılması gerekmez. Örneğin sözleşmedeki tanımlamanın dışında başkaca bir garanti yoktur şeklinde bir dil kullanılması yeterlidir. Aynı maddenin (c) fıkrasında ise, satılanın üzerine yazılan bazı beyanlarla zımnî garantiden feragatin
286 WHİTE/SUMMERS, s. 576; ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.062 287
Labella v. Charlie Thomas davasında mahkeme satış sözleşmesinde feragatin sadece bu tür bir ürünün satışında geçerli olduğunu, kiralanmasında geçerli olmadığını belirtmiştir. Bkz. ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.063.
mümkün olduğu belirtilmiştir. Örneğin, “görüldüğü gibi”289, “bütün kusurlarıyla birlik- te” veya satıcının dikkatini çekecek diğer bir şekilde satılanın üzerine işaret konularak zımnî garantiden feragat edilebilmektedir. Burada kullanılan dilin de belirli olması, alı-
cının dikkatini çekecek şekilde kaleme alınması gerekmektedir290.
bb) Satılanın Muyanesi İle Feragat
Genel olarak kabul edildiği üzere eğer bir alıcı satılanı kusurlarını bilerek satın almışsa, daha sonra bu nedenle bir talep hakkı ileri süremez. Garanti hükümleri tarafla- rın makul beklentilerini korumaktadır. Uniform Commercial Code 2.316 maddenin (c) fıkrası uyarınca alıcı satılanı, modeli veya örneği istediği gibi muayene etmişse veya muayene etmeyi reddetmişse, muayene ile anlaşılabilecek ayıplara ilişkin zımnî bir ga- ranti söz konusu değildir.
Muayene satılandaki ayıpların satıcı tarafından bilinmesini sağlamalıdır291. Bura-
da garanti kapsamı dışına çıkarılan zımnî garanti, muayene ile anlaşılabilecek ayıplar için söz konusudur. Gizli veya belirlenmesi imkânsız ayıplar, alıcının muayenesi nede- niyle garanti kapsamı dışına çıkarılamaz. Muayene ile garanti kapsamından nelerin çı-
karılacağı, alıcının uzmanlığına bağlıdır292. Tabii ki eğer alıcı ayıbı öğrenir ve bu şekil-
de satılanı kullanırsa veya makul olmayan bir şekilde satılanı kullanmadan önce muaye- ne etmezse, meydana gelen zararlar da alıcının kendi kusurundan ileri gelmiş şeklinde kabul edilebilir.
Diğer yandan, alıcının muayeneyi reddetmiş sayılması için satılanın muayene için hazır olması yeterli değildir. Ayrıca, satılanın muayenesi için satıcının, alıcıdan bir tale- bi olmalıdır. Talebe ilişkin bu ihbarda da satıcının alıcıya, muayene etmediği takdirde muayene ile anlaşılabilecek ayıplardan sorumluluğun artık alıcıya ait olacağını belirtmiş
289 Amerika Birleşik Devletleri’nde mağazalarda sık sık ayıplı veya vitrinde sergilenmiş ürünler başka bir bölümde, üzerine “görüldüğü gibi (as is)” şeklinde yazılmak suretiyle satışa sunulmaktadır. Bu yön- tem ikinci el araba satışlarında da çok sık kullanılmaktadır. Bu uygulama, Türk Hukukundaki “ayıplı olarak satılan mallar (defolu ürünler)” düzenlemesiyle benzerlik göstermektedir.
290 Smith v. Radam davasında mahkeme “görüldüğü gibi” şeklinde beyanatların garantiyi ortadan kaldır- dığını belirtmiştir. Bkz. ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.063.
291 Buradaki muayene külfeti, alıcının satılanı muayene ettiği zaman herhangi bir garanti söz konusu değildir şeklinde anlaşılmamalıdır. Aksine, bu madde kapsamında sözleşmeden önce alıcının satılan- daki bildiği ve bilmesi gerektiği ayıbı garanti kapsamına almamaktadır. Bkz. ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.063.
olması gerekir. Maddede kullanılan dil, bu talebin gerekliliğini açıkça ortaya koymuş- tur. Eğer muayene teklifinde satıcı, satılanın genel veya özel niteliklerine ilişkin başka kelimeler kullanmışsa ve alıcı da muayeneden ziyade satıcının bu nitelendirmelerine
güvendiğini ileri sürerse, bu takdirde bir açık garanti söz konusudur293.
Alıcının kabiliyeti ve satılanın normal muayene yöntemi, ne tür ayıpların muaye- ne sonucu garanti kapsamı dışına çıkarıldığını belirler. Muayene sonucu açık ayıpların bildirilmemesi alıcıyı mazur göstermez. Fakat ortaya çıkarılması bazı kimyasal testler gerektiren ayıplar, garanti kapsamından çıkarılamaz. Ayrıca gizli ayıplar da basit bir muayene sonucu kapsam dışı tutulamaz. Kısaca alıcının kabiliyeti, muayene yoluyla garanti kapsamını belirler. Eğer profesyonel bir alıcı söz konusu ise satılanın muayenesi sonucu tüm riskleri üstlenmiş sayılır. Eğer profesyonel olmayan bir kişi alıcı ise normal bir kişiden beklenen gözlem ve muayene sonucu belirleyebileceği riskler ve ayıpları
kabul etmiş sayılır294.
cc) Karşılıklı Ticarî İlişki Nedeniyle Feragat
Yukarıda bahsedildiği üzere taraflar arasında uzun süredir devam eden ticarî iliş- kideki tarafların tavır ve davranışları, garanti oluşabileceği gibi, garantiden bu yolla da feragat edilebilir. Örneğin, taraflar arasındaki önceki bir sözleşmede bir garantiden fera- gat söz konusu ise, mevcut sözleşmede de aynı şekilde feragat geçerlidir. Ayrıca ticarî örf ve adet de, tarafların anlaşması olmaksızın garantiden feragat oluşturabilir. Eğer satıcı belli bir ticarî alanda garantiden feragat hükmü olduğunu kanıtlayabilirse, somut işlemin de o ticarî alanda gerçekleştiğini ispat etmek için alıcı aleyhine delil ileri sürebi- lir. Satıcı, alıcının söz konusu ticarî alanda uğraştığını veya bu alanda böyle bir gelenek
olduğunu bildiğini de ayrıca ispatlamalıdır295.
3 - Tazminatın Sınırlandırılması
Yukarıda açıklandığı üzere, Uniform Commercial Code satıcıya sözleşmeyle ga- rantiyi değiştirmek veya ortadan kaldırmak hakkı vermektedir. Bu nedenle satılan bazen
293 ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.063. 294 ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.063. 295 ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.063.
garantisiz olarak veya sadece açık garantili ve 2. maddede belirtilen bazı garantilerle satılabilir. Bunun gibi Uniform Commercial Code, sözleşme özgürlüğü prensibiyle uyumlu olarak madde 2.719 uyarınca ayrıca taraflara kendi başvuru yollarını oluşturma imkânı da sağlamaktadır.
Esasen burada, taraflara kendi özel ihtiyaçlarına uyan başvuru yolu ve tazminat belirleme imkânı verilmektedir. Örneğin, satıcı alıcının dava açabileceği zamanı, alıcı- nın satışın iptali ile paranın iadesi talebini veya alıcının tamir veya değiştirme hakkını
kısıtlayabilir296. Burada ayrıca taraflara, garanti hükümlerinin ihlâli durumunda istenebi-
lecek tazminatı kısıtlama imkânı da verilmektedir. Örneğin, dolaylı zararlar için satıcıyı
belli bir miktarla sınırlandırma gösterilebilir297. Burada önemli olan husus, bu sınırlan-
dırmanın sadece garanti hükümlerinin ihlâli iddiaları nedeniyle tazminat talebi duru-
munda geçerli olmasıdır298.
Bununla birlikte satıcının, alıcının başvuru yollarını kısıtlama hakkı mutlak değil- dir. Bu konuda çeşitli sınırlandırmalar vardır. Öncelikle, aksi belirtilmediği takdirde kanunda belirtilen haklardan birisine başvurmak isteğe bağlıdır. Sözleşme ile tercih hak- larından birisi özel olarak belirtilmediği takdirde, zarar gören taraf kanunda öngörülen yollardan dilediğini kullanmakta serbesttir. İkinci sınırlandırma ise özel olarak seçilen
seçimlik hak, asıl amacını yerine getirebilmelidir299.
a) Asıl Amacın Başarısızlığı
Garanti hükümlerinin ihlâli durumunda alıcının başvuru yolları 2.719. maddede
belirlenmiştir300. Taraflar sözleşme ile ihlâl durumunda hangi seçimlik hakkın geçerli
olacağını belirleyebilirler. Eğer bir seçimlik hak üzerinde anlaşırlarsa, alıcı diğer hakla- rını kullanmak hususunda sınırlandırılmış olacaktır. Fakat kararlaştırılan bu seçimlik
296 En sık görülen kısıtlama şekli tamir ve değiştirme kısıtlamasıdır. Bkz. Orr Chevrolet, Inc. v. Courtney davası (ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.063).
297 Örneğin Rinehart v. Sonitrol of Dallas, Inc., davasında hırsızlık alarm sisteminin sorumluluk sigorta- sında $5000 fiili zararla sınırlandırılmıştır. Bkz. ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.063. 298 ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.07.
299 ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.07. 300
Buna göre garanti hükümlerin ihlâli halinde alıcı lehine Kanunda temel olarak öngörülen hakları, sözleşmeyle satılanın iadesi ve satış bedelinin ödenmesi, tamir ve ayıplı ürünün yenisiyle değiştirilme- sinden birisi veya bir kaçına indirgenebilecektir. Eğer sözleşmede böyle bir sınırlandırma yoksa alıcı dilediğini kullanabilecektir.
hak, sözleşmeyle kastedilen asıl amacı yerine getiremediği takdirde, geçerli olmayacak- tır. Zira sözleşmede belirtilen hak ve yükümlülüklerin ihlâli durumunda adil bir şekilde en az bir seçimlik hak öngörülmedir. Eğer öngörülen hak, asıl amacı yerine getiremezse, bu takdirde genel hükümler geçerli olacaktır. Böyle bir durumda alıcı kanunda öngörü-
len başvuru yollarından dilediğini kullanabilecektir301.
Asıl amacın başarısızlığı tespit edilirken üç aşamalı bir analiz öngörülmektedir. (1) Hükümde öngörülen amacın belirlenmesi, (2) seçilen hakkın uygulanmasının amacı geliştirip geliştirmeyeceğinin belirlenmesi ve (3) asıl amacın başarısız olmadığı durum- larda da, amacın ileriye götürülmesi bilinçsiz bir sonuç olup olmadığının belirlenmesi- dir. Bu analizin dikkatli yapılabilmesi için mahkeme tarafların ticarî durumları hakkında
tamamıyla ayrıntılı bir şekilde bilgilendirilmelidir302.
Uygulamada bu iddiaya en çok rastlanılan durum, alıcının ayıplı parçanın tamiri veya değiştirilmesi hakkını kısıtlayan durumlardır. Satıcının ayıplı parçayı değiştirme- mesi veya ayıplı parçanın ciddi kişisel zarara yol açması veya satılanın tamamen kulla- nılamaz hâle gelmesine sebep olması durumunda, sözleşmeyle öngörülen başvuru yolu- nun asıl amacının başarısız olduğu kabul edilir. Fakat çoğu durumda tarafların bir baş- vuru yolu üzerinde anlaşmaları durumunda, asıl amacını yerine getirmekte başarısız olmaz. Çünkü hükmün amacı sorumluluğu taraflar arasında paylaştırmak, paylaştırılan sorumluluğun da yerine getirilmesini sağlamaktır. Genellikle öngörülemeyen durumlar-
da asıl amaç başarısız olmaktadır303.
Sözleşmede öngörülen başvuru yolunun başarısızlığı kanıtlandığı takdirde, madde 2.719’da öngörülen başvuru yolları geçerlidir. Bazı mahkemeler madde metninden yola çıkarak bu hükmün, maddî tazminatı da içeren, tazminatlara ilişkin sözleşmeyle getirile- cek her türlü sınırlandırmanın geçerli olmadığını ileri sürmüşlerdir. Ancak doğru yakla-
şım, aşırı ölçüsüz olmadığı takdirde sözleşmede öngörülen sınırlandırmayı kabul edip
uygulamaktır304.
301
ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.07. 302 ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.07. 303 ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.07. 304 ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.07.
b) Aşırı Ölçüsüz Sınırlandırmalar
Tazminatın sınırlandırılmasının diğer bir yolu, telafi edilebilir tazminat miktarının sınırlandırılmasıdır. 2.719(c) hükmüne göre, aşırı ölçüsüz olmadığı takdirde sınırlama geçerlidir. Tüketici mallarından kaynaklanan kişisel yaralanmalara ilişkin, dolaylı zarar-
ların sınırlandırılması ise kural olarak aşırı ölçüsüz sınırlandırma olarak kabul edilir305.
Bununla birlikte, madde 2.316’ya uygun olarak sınırlandırılan garantiler geçerlidir ve uygulanabilir niteliktedir.
Tüketici mallarının satışındaki kişisel yaralanmaların dışındaki bütün durumlarda alıcı, sınırlandırmanın aşırı ölçüsüz olduğunu kanıtlamalıdır. Bununla birlikte uygula- mada ticarî işlerdeki tazminat davalarına ilişkin çoğu davada tazminat sınırlandırması
aşırı ölçüsüz bulunmamaktadır306.
C) AYIBIN BULUNMASI GEREKEN AN VE İSPATLANMASI
Amerikan Hukukunda ayıbın olması gereken zamana ilişkin, Türk Hukukunda ol- duğu gibi açık bir hüküm yoktur. Bu husus mahkeme kararlarıyla belirlenmektedir. Ön- celikle belirtmek gerekir ki satılana yönelik bir garantiden bahsedebilmek için satıcı tarafından yapılan açıklamalar, beyanlar veya onaylamalara tüketicinin güvenmesi ge- rekir. Burada güven, sözleşmenin temeli olarak belirlenir ve satıcının vaatlerine güven- diğini tüketicinin ispat etmesi gerekmektedir. Aksi takdirde herhangi bir açık garantiden söz etmek mümkün olmayacaktır. Bu güvenin de sözleşmenin yapıldığı sırada var ol- ması gerekir. Dolayısıyla sözleşmenin yapıldığı sırada geçerli olan garanti hükümlerine
uygun bir malın tüketiciye teslim edilmesi gerekmektedir307.
Öte yandan satılan ifa amacıyla teklif edildiği anda, alıcı tarafından yapılan mua- yene sonucu garanti hükümlerine aykırı olduğu tespit edilmişse, alıcının Uniform Commercial Code 2.601. maddesi uyarınca ifayı derhal reddetmesi gerekmektedir. Ay- rıca şayet gizli bir ayıp söz konusu veya ayıp normal bir muayene ile anlaşılamayacak
305 Fredonia Broadcasting Corp. Inc. v. RCA Corp. davasında ticari mallardaki sınırlandırmaların ise geçerli olduğu belirtilmiştir (ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.072).
306 ALDERMAN, The Lawyer’s Guide, s. 5.072.
307 Zımnî garanti ise kanundan doğduğundan, böyle bir şart, zımnî garanti açısından söz konusu değildir. Bkz. WHİTE/SUMMERS, s. 458.
nitelikte ise, alıcının bu takdirde de Uniform Commercial Code madde 2.608 uyarınca zamanaşımı süresi içerisinde kalmak koşuluyla kabulü reddetmesi gerekmektedir. Buna
göre satılanın ayıplı olması gereken an tüketiciye teslim anıdır308.
Satılanın gerek açık garanti gerekse de zımnî garanti şartlarına uygun olmadığını dolayısıyla da ayıplı olduğunu ispat etmek hususunda ispat külfeti hem Uniform Commercial Code 2-313 maddesi, hem de eyalet Deceptive Trade Practise Act’leri uya- rınca tüketiciye aittir. Öte yandan tüketicinin ayıp nedeniyle tazminat talebinde bulun- ması durumunda da, söz konusu zararının satılandaki ayıp nedeniyle meydana geldiğini ve zararının miktarını ispatlaması gerekmektedir. Aksi takdirde herhangi bir talep hakkı
söz konusu olmayacaktır309.