Sermaye Taahhüdünü Geçersiz Kıllan Haller ve Sonuçları

a. Sermaye Taahhüdünde İrade Sakatlıkları

Sermaye taahhüdü yukarıda belirttiğimiz üzere hukuken bir irade açıklaması niteliği taşıdığından, irade açıklamalarını etkileyen irade sakatlığı hallerinin sermaye taahhüdü bakımından da geçersizlik sonucunu doğurması gereklidir364. Bununla birlikte sermaye taahhüdünün irade sakatlığı nedeniyle geçersiz sayılması, sermaye borcunun da ortadan kalkması sonucunu doğuracağından, konu sermayenin fiilen oluşturulması ilkesi ile doğrudan ilgilidir. Zira taahhüdün geçersizliği durumunda sermaye tam olarak oluşturulamayacağından, ortaklık alacaklılarının menfaatleri tehlikeye girecektir. Diğer yandan, burada irade sakatlığına uğramış olan kurucu veya pay sahibinin de genel hükümler tarafından koruma altına alınmış meşru bir menfaati mevcuttur. Bu bakımdan söz konusu sorunun çözümünde menfaatler dengesine uygun bir yöntem bulunması gereklidir365.

Öğretide bu konuda iki farklı görüş mevcuttur. Bunlardan ilki irade sakatlığının sermaye taahhüdünü tamamen geçersiz kılacağını ileri sürerken366, diğer görüş taahhüt sahibinin geçersizliği anonim ortaklığın tescil anına kadar ileri sürebileceği, tescil ile birlikte artık sermaye taahhüdünün ve sermaye koyma borcunun irade sakatlığı nedeniyle geçersizliğinin ileri sürülemeyeceği yönündedir367. Anonim ortaklık kuruluşunun veya esas sermaye artırımı kararının ticaret sicilinde tescilinin, sermaye taahhüdü sahibinin uğramış olduğu irade sakatlığını düzeltici etkisi olduğu yönündeki görüş dayanağını ortaklık alacaklılarını koruma amacında bulmaktadır. Burada, tescilden önce tek başına etkili olan taahhüt sahibinin menfaati, tescilden sonra alacaklıların menfaatleri karşısında ikinci plana

364

Burada söz konusu olan geçersizlik yaptırımı, hata hile ve tehdit hallerinde tek taraflı bağlamazlık

şeklinde ortaya çıkar (bkz. SCHMIDT, s.28; PATRY, s.83; ayrıca bkz. TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.375, 382; OĞUZMAN / ÖZ, s.100 vd.; EREN, s. 300, 310, REİSOĞLU, s.124 vd., Yazar iptal edilebilirlik yerine feshedilebilirlik kavramını kullanmaktadır; KILIÇOĞLU, s.157 – 158).

365

Bkz. SCHMIDT, s.28; PATRY, s.83; LUTTER, Kölner Kommentar, § 185 p.15 s.173.

366

PATRY, s.83.

367

SCHMIDT, s.32 vd.; PATRY, s.83 – 84; LUTTER, Kölner Kommentar, § 185 p.15 s.173; PEIFER, Münchener Kommentar, § 185 p.57, 60; KRAFT, Kölner Kommentar, § 23 p.18 s.295.

koyulmaktadır368. Ortaklık alacaklılarının menfaatlerinin tescil ile birlikte esas kabul edilmesinin hukukî gerekçesini güven teorisi teşkil etmektedir369. Şöyle ki, tescil ve ilân ile birlikte sermaye taahhüdü artık sadece ortaklığa değil kamu ve ortaklığın gelecekteki alacaklılarına da yönelmiş olacağından, ortaklık alacaklılarının iyi niyetlerinin hukukî güven teorisi çerçevesinde korunması gereklidir370. Kanunda bu konuda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, geçersizliğin tescilden sonra da ileri sürülebileceğini kabul etmek, sermayenin fiilen oluşturulması ilkesinde önemli bir zafiyete yol açacağından, ortaklık alacaklılarının korunması gayesi doğrultusunda öğretide savunulan söz konusu hâkim görüşe biz de iştirak ediyoruz.

Bununla birlikte irade sakatlığına uğrayan kurucunun veya pay sahibinin menfaatlerini koruyucu hukukî yollar da mevcuttur. Ortaklığın veya sermaye artırımının tescil edilmesi neticesinde irade sakatlığını ileri sürme hakkını yitiren taahhüt sahibi, koşulları oluşmuşsa kurucular veya yönetim kurulu aleyhine sorumluluk davası açma ve uğramış olduğu zararın tazminini talep etme hakkına sahiptirler371.

b. Fiil Ehliyetinden Yoksun Olanların Sermaye Taahhüdünde Bulunmaları

Sermaye taahhüdünde irade sakatlıkları hallerinden farklı olarak, fiil ehliyetinden yoksun olanların sermaye taahhüdünde bulunmaları halinde, genel kurallar geçerliliğini korur372. Bu doğrultuda başta küçükler olmak üzere, fiil ehliyetinden yoksun olanların yapmış olduğu sermaye taahhüdü BK m.20 f.1 uyarınca butlanla sakattır373. Böyle bir sermaye taahhüdü neticesinde hukuken

368

PATRY, s.84; BGE 51 II 177, s.182; Bunun sebebi, ortaklığın tescilinden önceki aşamada mevcut bulunan ön ortaklığın henüz ticaret sahnesine çıkmamış olmasıdır (Bkz. KOLL – MÖLLENHOFF, s.72).

369

SCHMIDT, s.30 vd.; PATRY, s.84; LUTTER, Kölner Kommentar, § 185 p.15 s.173.

370

Güven faktörü ticaret hayatının temel unsurunu oluşturmakta olduğundan hukuk düzeni tarafından korunması gerekmektedir (SCHMIDT, s.31); ayrıca bkz. PATRY, s.84; LUTTER, Kölner Kommentar, § 185 p.15 s.173; BGE 64 II 272 vd.

371

PATRY, s.84.

372

SCHMIDT, s.41 – 42; LUTTER, Kölner Kommentar, § 185 p.14 s.173, Yazar, taahhüt sahibinin irade açıklamasının tamamen ortadan kalktığı fiziksel zorlama ve aldatma hallerini de bu kategoriye sokmaktadır.

373

Esasen fiil ehliyetinden tamamen yoksun olan, yani temyiz kudretine sahip olmayanın iradesinden de, iradesinin sakatlığından da söz edilemeyeceğinden burada hukukî anlamda bir irade açıklaması da

geçerli bir hak veya borcun doğması mümkün değildir. Buradaki menfaat çatışmasında fiil ehliyetinden yoksun olanın menfaatinin, iyiniyetli ortaklık alacaklılarının menfaatleri karşısında korunması gerektiği tereddütsüz olarak kabul edilmektedir374.

c. Sermaye Taahhüdünün Şartla Sınırlandırılması

Pay taahhüdünün geçerli olabilmesi için kayıtsız ve şartsız olması gereklidir375. Bu geçerlilik koşulu tedrici kuruluşta düzenlenen iştirak taahhütnamesi ile ilgili TTK m.284 hükmü tarafından getirilmiştir. Korunan hukukî menfaatlerin aynı olması itibariyle, anî usulde kurulan anonim ortaklıklar bakımından da ana sözleşme ile yapılacak pay taahhüdünün herhangi bir kayıt veya şart içermemesi lazımdır. Bu bakımdan, ana sözleşmede payların taahhüdü ile ilgili olan hüküm bir veya birkaç kurucu bakımından çeşitli kayıt ve şartlar içeriyorsa söz konusu taahhüt geçersiz sayılacaktır376. Bunun sonucu olarak, emredici nitelikteki TTK m.285 f.1 hükmünde yer alan esas sermayeye karşılık gelen payların tamamen taahhüt edilmiş olma şartı gerçekleşmiş sayılamayacağından, kuruluş işlemlerinde eksiklik olduğu kabul edilecektir. Bu durumda, sicil memurunun TTK m.34 f.2’de belirtilen, ortaklık ana sözleşmesinin emredici hükümlere aykırı olup olmadığı yönünde araştırma yapma yükümlülüğü çerçevesinde ilgili eksikliği tespit ederek tescili reddetmesi gerekir. Bu tür bir sermaye taahhüdünden hiçbir geçerli hak veya borç doğması hukuken mümkün değildir377.

d. Kanunî Şekil Şartına Aykırılık

Yukarıda incelediğimiz üzere, sermaye taahhüdünün geçerli bir biçimde yapılmış kabul edilebilmesi için kanun tarafından belirlenen şekilde yapılmış olması gereklidir. Bu doğrultuda, taahhüt konusu sermayenin çeşidi ve karşılığında mevcut olamaz (Bkz. TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.427). Ancak sınırlı ehliyetsizlerin yaptığı işlemler hukukî temsilcilerinin onayı veya icazeti ile geçerli hale gelebileceğinden, bunların yapmış olduğu sermaye taahhüdü ancak söz konusu onay veya icazetin bulunmadığı durumlarda geçersiz olarak kabul edilebilir (bkz. LUTTER, Kölner Kommentar, § 185 p.14 s.173).

374

LUTTER, Kölner Kommentar, § 185 p.14 s.173.

375 LUTTER, Kapital, s.91. 376 LUTTER, Kapital, s.94. 377 HÜFFER, Aktiengesetz, § 185 p.16.

verilecek pay miktarının TTK m.279 f.1 b.10 doğrultusunda ana sözleşmede belirtilmesi ve ana sözleşmenin de TTK m.279 f.1 uyarınca yazılı bir şekilde yapılarak kurucuların imzalarının noter tarafından tasdik edilmesi gereklidir. Bu şekle uygun olarak yapılmış olmayan sermaye taahhütleri BK m.11 f.2 uyarınca geçersiz sayılır378.

Sermaye taahhüdünün yukarıda belirttiğimiz kanunî şekil şartına uygun olarak yapılması koşulu, her ortağın usulüne göre tanzim ve imza edilmiş ortaklık sözleşmesiyle koymayı taahhüt eylediği sermayeden dolayı ortaklığa karşı borçu olduğu hükmünü öngören TTK m.140 f.1 tarafından da doğrulanmaktadır. Bu sebeple TTK m.279 f.1 uyarınca aktedilen bir ana sözleşmede, kanunun öngördüğü

şekilde yazılı olarak yapılmış olmayan, söz gelimi ayrı bir belge veya beyanname ile yapılan bir sermaye taahhüdünün geçerli olduğundan bahsedilemeyecektir.

4. Sermaye Taahhüdünün İmkansızlığı

a. Meselenin Tespiti

İmkansızlık, BK m.117’de düzenlendiği haliyle borçluya yüklenemeyecek haller sebebiyle borcun ifasının mümkün olmaması durumunda borçlunun borcundan kurtulması müessesesidir. Sonraki imkânsızlığın borçluyu borcundan kurtarabilmesi için edimin objektif olarak imkânsızlaşması, imkânsızlığın devamlı olması ve imkânsızlıktan borçlunun sorumlu olmaması gereklidir379. Bu açıdan

378

BAYER, Walter / HOMMELHOFF, Peter / KLEINDIEK, Detlef /LUTTER, Marcus (LUTTER, Marcus / HOMMELHOFF, Peter): GmbH-Gesetz Kommentar (Anılış: GmbHG), 16. Bası, Köln 2004, § 5 p.31 s.148; BAUMBACH, Adolf / HUECK, Alfred (HUECK, Alfred / FASTRICH, Lorenz): GmbH- Gesetz (Anılış: GmbHG), 18. Bası, München 2006, § 5 p.50 s.134; ALTMEPPEN, Holger / ROTH, Günter H. (ROTH, Günter H.): Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – GhmHG– (Anılış: GmbHG), 5. Bası, München 2005, § 5 p.55 s.113; ULMER, Peter / HABERSACK, Mathias / WINTER, Martin (ULMER, Peter): Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) Großkommentar (Anılış: GmbHG), C.I, Tübingen 2005, § 5 p.101 s.566; KRAFT, Kölner Kommentar, § 27 p.84 s.363 – 364; PENTZ, Münchener Kommentar, § 27 p.69; ayrıca bkz. HÜFFER, Aktiengesetz, § 27 p.11.

379

Sonraki imkânsızlık müessesesinin (BK m.117) ve yukarıca belirtilen koşulların ayrıntılı olarak değerlendirilmesi için bkz. DURAL, Mustafa: Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık (BK 117), İstanbul 1976, s.119 vd.; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.998 vd.; OĞUZMAN / ÖZ, s.442 vd.; EREN, s.1248 vd.; REİSOĞLU, s.395 vd.; KILIÇOĞLU, s.645 vd.

yaklaşıldığında, sermaye olarak bir miktar paranın taahhüt edilmesi işleminin, yani nakdî sermaye taahhüdünün imkânsızlığının söz konusu olmayacağı görülür. Zira nakdî sermaye taahhüdünün objetkif olarak imkânsızlaşması söz konusu olmaz380. Nakdî sermayenin ödenememesi halinde ortaya çıkan hukukî durum borçlunun temerrüdü olup, bunun sonuçları TTK m.406 – 408 hükümlerinde özel olarak düzenlenmiştir.

Sermaye olarak nakit dışında bir malvarlığı değerinin taahhüt edilmesi neticesinde, sermaye taahhüdünden kaynaklanan edimin ifasının imkânsız hale gelmesi durumunda ortaya çıkacak hukukî sonuçlar konusunda ise TTK’da bir düzenleme mevcut değildir. Anonim ortaklıklar hukukunun sahip olduğu kendine özgü nitelikler ve sermayenin fiilen oluşturulması ilkesine binaen Kanunda özel olarak düzenlenmesi gereken aynî sermaye taahhüdnün imkânsızlığı meselesinde Kanun koyucu ne çeşit bir yol izleneceği konusunda sessiz kalmıştır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, genel hükümler uyarınca edimin baştan objektif ve sürekli olarak imkânsız olması durumunda, sözleşmenin butlanla sakat olduğu sonucuna ulaşılır (BK m.20 f.1)381. Bununla birlikte aynî sermaye taahhüdü bakımından baştan imkânsızlık durumunun gerçekleşmesi kural olarak söz konusu değildir. Zira aşağıda inceleyeceğimiz üzere, sermaye taahhüdünden önce aynî sermayenin değeri mahkeme tarafından atanacak bilirkişiler vasıtasıyla tespit edilmekte ve bu değer ana sözleşmede belirtilmektedir. Uzman bilirkişi incelemesinden geçen ve bu kapsamda değeri tespit edilen taahhüt konusu aynî sermayenin baştan itibaren imkânsızlığından bahsetmek, normal koşullar altında mümkün değildir382.

380

Para borcu bir çeşit borcudur ve çeşit olarak da para hiçbir zaman ortadan kalkmayacağından burada objektif bir imkânsızlık bulunamaz. Bunun yanında para borçlarında borçlu aynı zamanda kural olarak tediye kabiliyeti için de garanti borcu altına girer (bkz. DURAL, s.144); ayrıca bkz. OĞUZMAN / ÖZ, s.332; EREN, s.1251; çeşit (cins) borçları bakımından genel olarak, KILIÇOĞLU, s.646.

381

Bkz. TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s.903; OĞUZMAN / ÖZ, s.76 vd.; EREN, s.92 – 93; REİSOĞLU, s.133; KILIÇOĞLU, s.645; ayrıca âdi ortaklıklar bakımından bkz. ŞENER, s.210 – 211.

382

Aynî sermaye taahhüdünün konusunu oluşturan edim baştan itibaren imkânsız olmasına rağmen bilirkişi bunu tespit etmemiş ve yine de aynî sermayeye bir değer biçmiş ise ortaya çıkacak ilk sonuç bilirkişilerin ve kurucuların TTK m.305 – 306 ve koşulları oluşmuş ise m.307 hükümleri uyarınca sorumluluklarıdır. Bu hususta bkz. aşağıda s.442 vd. ve s.459 – 460’da yer alan açıklamalar.

Taahhüdün gerçekleşmesinden sonra, yani ana sözleşmenin geçerli olarak aktedilmesini müteakip, tasarruf işleminin gerçekleşmesine, yani ortaklığın kuruluşu yahut esas sermaye artırımının tesciline kadar geçecek süre içerisinde, aynî sermaye taahhüdünün konusunun imkânsız hale gelmesi durumunda ortaya çıkacak hukukî sonuçların ise ayrıca ele alınması gereklidir.

b. Öğretide Savunulan Görüşler

Aynî sermaye taahhüdünün imkânsızlığı halinin hukukî sonuçları konusunda öğretide iki temel görüş mevcuttur. Bunlardan ilki, borcun sonradan kusursuz olarak imkânsız hale gelmesine bağlanan genel hukukî sonuçların (BK m.117 f.2) sermaye taahhüdü bakımından da geçerli olması ve taahhüt sahibinin aynî sermaye koyma borcundan kurtulması yönündedir. Sermaye taahhüdünden kaynaklanan borcundan kurtulan taahhüt sahibi, söz konusu paylardan kaynaklanan pay sahipliği sıfatını ve haklarını yitirecektir. Bu durumda yapılması gereken sermaye azaltılmasına giderek, esas sermaye tutarından imkânsız hale gelen aynî sermayenin değeri nispetinde indirim yapılmasıdır. Ancak bu şekilde ortak sayısı beşten aşağıya düşüyor veya ortaklık sermayesinin önemli bir kısmı karşılıksız kalıyorsa, TTK m.324 çerçevesinde sermaye artırımına gidilmeli ve gerekli önlemler alınmalıdır383.

Öğretide savunulan diğer görüş ise, aynî sermaye taahhüdünün ifasının imkânsız hale gelmesi halinde sonradan imkânsızlığa ilişkin genel hükümlerin uygulanamayacağı, sorunun anonim ortaklığa hâkim olan genel ilkeler çerçevesinde çözüme ulaştırılması gerektiği yönündedir. Bu noktada imkânsızlığın borçlunun kusuru ile veya kusurundan bağımsız bir şekilde doğmış olmasının, ortaya çıkacak hukukî sonuçlar bakımından herhangi bir etkisi bulunmayacaktır384. Buna göre, aynî sermaye taahhüdünün ifasının çeşitli sebeplerle imkânsız hale gelmesi, taahhüt sahibini borcundan kurtarmaz. Bunun yerine taahhüt sahibi aynî sermayeye bilirkişiler tarafından biçilen değer kadar nakdî ortaklığa getirmekle yükümlü olur385.

383

Bkz. BAHTİYAR, Mehmet: Anonim Ortaklık Anasözleşmesi (Anılış: Ana Sözleşme), İstanbul 2001, s.92 – 93. Ayrıca bkz. ARSLANLI, C.I, s.205 – 206.

384

Bununla birlikte, sermaye payının ifasının borçlu pay sahibinin kusuru ile imkânsızlaşması durumunda, kusursuz imkânsızlıktan farklı olarak ayrıca ortaklığın BK m.96 hükmüne dayanabilmesi mümkündür (bkz. YONGALIK, s.78).

385

DOMANİÇ, Hayri: Adî – Kollektif ve Komandit Şirketler (Anılış: Adî – Kollektif ve Komandit

Bu durumla ilgili öğretide ileri sürülen bir diğer çözüm tarzı ise, TTK m.407 – 408 uyarınca ihtar edilmesine rağman aynî sermayeyi tevdî ve teslim etmeyen ortağın ortaklıktan ıskatıdır386.

c. Değerlendirmemiz

Hukukumuzda hakkında kanunî bir düzenleme bulunmayan aynî sermaye borcunun imkânsız hale gelmesi meselesi, anonim ortaklıklar hukukuna hâkim olan prensipler, bu kapsamda özellikle ortaklık alacaklılarının korunması ve sermayenin oluşturulması ilkeleri çerçevesinde çözüme kavuşturulmalıdır. Bu açıdan yaklaşıldığında, konu ile ilgili BK m.117 hükmünün doğrudan uygulama alanı bulmasının anonim ortaklıkların yapısı ile uyumlu olmayan bazı sonuçların ortaya çıkmasına neden olacağı görülmektedir387. Bunlardan birincisi, ortaklığın veya sermaye artırımının tescili ile birlikte kazanılmış olan pay sahipliği sıfatının, ortağın bu konuda olumlu bir iradesi bulunmaksızın, ıskat prosedürü (TTK m.407 – 408) dışında bir hukukî yolla sona erdirmenin mümkün olmamasına dayanır. Gerçekten de, anonim ortaklıklar hukukunda pay sahipliğinden çıkarılma veya kendiliğinden Anonim Ortaklıklar, s.288 dn.29. Meselenin âdi ortaklıklarla ilgili boyutu bakımından bkz. YONGALIK, s.78, Yazar, sermaye payı kusuru dışında imkânsızlaşan ortağın, ortaklık amacını gerçekleştirmeye yönelik başka bir sermaye payını koyma borcu altında olacağını belirtmek suretiyle bu görüşe katılmaktadır. Aynı yönde, ŞENER, s.212.

Aynî sermaye taahhüdünün imkânsızlığı ile ilgili olarak mehaz İsv.BK. ve Alm.POK.’un da herhangi bir doğrudan hüküm içermediği; hukukumuzda mevcut bulunan boşluğun, İsviçre ve Alman Anonim Ortaklıklar Hukukları bakımından da kısmen geçerli olduğu görülmektedir. Bununla birlikte, bilhassa Alman hukukunda 2002 senesinde gerçekleşen Borçlar Hukuku Reformu doğrultusunda imkânsızlığın borcu sona erdiren bir sebep olmaktan çıkarılmasının da olumlu etkisiyle (bu hususta ayrıca bkz. SEROZAN, Rona: Yeni Alman İfa Engelleri Hukuku (Türk hukukunda Bilimsel Kaynak Olarak Yararlanılabilecek Yenilikler), İÜHFM 2000 C.58 S.1 – 2, s.231 vd.; ERGÜNE, Mehmet Serkan: Reform Sonrası Alman Medeni Kanununda İmkânsızlık Halleri ve Sonuçları, İÜHFM 2004 C.62 S.1 – 2, s.353 vd.), günümüzde aynî sermaye taahhüdünün imkânsızlığının borçluyu borcundan kurtarmayacağı, taahhüt sahibinin imkânsız hale gelen aynî sermayenin ana sözleşmede belirlenen değeri miktarında nakdî sermayeyi, sermayenin oluşturulması ilkesi çerçevesinde ortaklığa getirmekle yükümlü olacağı, Alman Anonim Ortaklıklar ve Limited Ortaklıklar Hukukunda hâkim fikir olarak kabul edilmektedir (bkz. PENTZ, Münchener Kommentar, § 27 p.51; HUECK / FASTRICH, GmbHG, § 5 p.38 s.130; ULMER, GmbHG, § 5 p.105 – 106 s.568; aynı yönde HÜFFER, Aktiengesetz, § 183 p.7; Avusturya anonim ortaklıklar hukukundaki görüş de aynı doğrultudadır, bkz. DORALT / DIREGGER / WINNER, Münchener Kommentar, § 27 p.143).

386

DOMANİÇ, Adî – Kollektif ve Komandit Şirketler, s.218.

387

çıkmış sayılma gibi bir hukukî müessese düzenlenmiş değildir. Bu sebeple geçerli bir şekilde oluşmuş olan payın ve onun üzerindeki pay sahipliği sıfatının aynî sermaye taahhüdünün ifasından evvel imkânsız hale gelmesine binaen kendiliğinden ortadan kalktığını ileri sürmek, anonim ortaklıklar hukukunun temel nitelikleri ile uyumlu olmayacaktır388.

Aynî sermaye taahhüdünün imkânsız hale gelmesi ile sermaye koyma borcunun kendiliğinden sonra ermiş sayılması yaklaşımının yaratacağı bir başka olumsuzluk, ortaklık alacaklılarının korunması ve bu kapsamda sermayenin oluşturulması ilkesi ile ilgilidir. Buna göre, aynî sermaye taahhüt edenin imkânsızlık nedeniyle borcundan kurtulmuş sayılmayarak aynı tutarda nakdî ortaklık malvarlığına getirmekle yükümlü kılınması; esas sermayenin ana sözleşmede belirtildiği şekliyle aynen teşkil edilemese de, esas sermaye tutarında malvarlığının ortaklığa getirilmesi suretiyle, değer bazında tamamen oluşması sonucunu doğuracaktır389.

Bu sebeplerle, ortaklık alacaklılarının korunması amacı doğrultusunda sermayenin fiilen oluşturulması ilkesine, sermayenin ana sözleşmede öngörüldüğü

şekilde oluşturulması bakımından bir istisna tanınarak, aynî sermaye taahhüdünün ister kusurlu ister kusursuz olarak imkânsız hale gelmesi durumlarında, taahhüt sahibinin aynî sermaye taahüdüne bilirkişiler tarafından biçilen kıymet tutarında nakdî ortaklığa ödemekle yükümlü olduğunu kabul etmek gereklidir390. Böyle bir durumda ise ıskat, imkânsızlık neticesinde aynî sermayenin îfa edilememesinin bir yaptırımı olarak değil, para borcu haline gelen sermaye taahhüdünde temerrüt halinde söz konusu olabilecek bir hukukî sonuç niteliği taşır391. Ayrıca, imkânsızlığın ortaya çıkması ile birikte, ortaklık genel kurulu mevcut hukukî durum çerçevesinde evvelce taahhüt edilen aynî sermaye yerine nakdî sermaye taahhüdünü içerecek

388 Bkz. ARICI, İmkansızlık, s.112 – 113. 389 Bkz. ARICI, İmkansızlık, s.118 – 119. 390

Bkz. DOMANİÇ, Adî – Kollektif ve Komandit Şirketler, s.218; İMREGÜN, Anonim Ortaklıklar, s.288 dn.29; ARICI, İmkansızlık, s.119 vd.; PENTZ, Münchener Kommentar, § 27 p.51; HÜFFER, Aktiengesetz, § 183 p.7; HUECK / FASTRICH, GmbHG, § 5 p.38 s.130; ULMER, GmbHG, § 5 p.105 - 106 s.568.

391

Karş. DOMANİÇ, Adî – Kollektif ve Komandit Şirketler, s.218; inc. İMREGÜN, Anonim Ortaklıklar, s.288 dn.29. Burada nakdî sermaye borcunun ifasında temerrüdün, temerrüd faizi ve cezaî şart gibi diğer hukukî sonuçları da uygulama alanı bulabilecektir (bu yönde bkz. ARICI, İmkansızlık, s.119).

şekilde ana sözleşmede en kısa zaman içerisinde gerekli değişiklikleri yapmakla yükümlüdür392.

Bununla birlikte sonradan imkânsız hale gelen aynî sermaye, ortaklığın ana sözleşmesinde belirtilen amacını ve konusunu gerçekleştirmek için hayatî önem taşıyorsa ve bunun getirilmesinin imkânsız hale gelmesi ortaklığın amacının gerçekleştirilmesini de olanak dışı hale getirmişse, ortaklığın TTK m.434 f.1 b.2 uyarınca infisah etmiş sayılması gereklidir393. Gerçekten de, anılan hüküm ortaklığın amacının gerçekleşmesinin imkânsız hale gelmesini bir infisah sebebi olarak düzenlemiştir. Söz gelimi spesifik bir elektronik ürünü imâl etmek üzere kurulan bir anonim ortaklıkta, ilgili ürünün imâli için mutlak surette gerekli olan ve aynî sermaye olarak taahhüt edilmiş bir patentin aynî sermaye olarak getirilmesinin hukuken imkânsız hale gelmesi ve başka bir şekilde temin edilmesinin de mümkün olmaması halinde TTK m.434 f.1 b.2’deki halin gerçekleşmesi söz konusu olabilir.

B. Pay Sahibine Ortaklığın Malvarlığından Kanunen Yasaklanan Bir Dağıtım

Yapılması Halinde Sermaye Borcunun Ortaya Çıkması

Çalışmamızın son bölümünün ana konusunu oluşturan sermayenin pay sahiplerine iâde edilmesi yasağına (TTK m.405 f.2) aykırı olarak yapılan işlemlerin en önemli hukukî sonucu, aşağıda da ayrıntıları ile inceleneceği üzere, sermaye koyma borcunun iâde edilen tutar miktarında yeniden canlanmasıdır394. Söz konusu yeniden canlanma sonucunda ortaya çıkan borç, kuruluşta veya esas sermaye artırımında yapılan sermaye taahhüdü ile ortaya çıkan ilk borçtan bağımsız nitelik taşımaktadır.

Netice itibariyle esas sermayenin pay sahiplerine iâde edilmesini yasaklayan TTK m.405 f.2 hükmüne aykırı olarak yapılan dağıtımlar sonucunda yeniden doğan

392

Bkz. ARICI, İmkansızlık, s.121 – 122.

393

Bkz. âdi ortaklıklar bakımından bu yönde, YONGALIK, s.78, Yazar sermaye payının ifâsının ortağın kusuru olmaksızın imkânsızlaşması halinde, ortaklık amacının da gerçekleşmesinin imkânsız oluyorsa ortaklığın BK m.535 f.1 b.1 uyarınca sona ereceğini belirtmektedir. Bu durumda borçlu ortak da borcundan BK m.117 f.1 uyarınca kurtulacaktır. Ancak ortaklık amacının gerçekleştirilmesinin imkânsızlaşması yerine zorlaşması durumu mevcutsa, bu halde BK m.535 f.1 b.1 hükmünün uygulanması mümkün olmayacaktır.

394

sermaye borcunun îfa edilmesi, îfa edilmemesi halinde doğan hukukî sonuçlar ve sona ermesine ilişkin tüm esaslar, kuruluş ve esas sermaye artırımında yapılan sermaye taahhüdü ile doğan sermaye borcunun tâbi oldukları ile tamamiyle aynıdır.