Kıta Avrupasında Esas Sermaye Sisteminin Günümüzdeki Konumu

a. Genel Açıklamalar

Esas sermayenin tarihi gelişimi genel hatları ile incelendiğinde, söz konusu sistemin Kıta Avrupası hukuk sisteminin bir meyvesi olduğu görülmektedir. Gerçekten de, esas sermaye sistemi ve onun bir unsuru olan malvarlığının korunması ilkesi, Kıta Avrupasına dahil olan ülkelerin hukuklarının aksine birazdan inceleneceği üzere, İngiliz ve bilhassa Amerikan Hukuku’nda ya sınırlı olarak uygulanmakta ya da hemen hiç uygulanmamaktadır. Kıta Avrupasında geçerli olan ortaklık alacaklılarının menfaatlerine öncelik tanıyan Ortaklıklar Hukuku’nun yerine, Anglo Amerikan Sistemi’nde daha ziyade ortakları ve yatırımcıları ön planda tutan bir sistemin tercih edilmesi, sermaye ortaklıklarının ve sermaye piyasalarının daha fazla gelişmesine yol açmıştır116. İki sistem arasındaki bu farklılık, ekonomik anlamda sınırların ortadan kalktığı günümüz dünyasında giderek daha belirgin hale gelmiş ve bu doğrultuda Avrupa’daki anonim ortaklıkların Amerika’da faaliyet gösteren ortaklıklarla rekabet edebilme kabiliyetinin artırılması ve Avrupa’daki sermaye piyasalarının kuvvetlendirilebilmesi için katı esas sermaye sisteminin daha esnek hale getirilmesi bir ihtiyaç olarak görülmeye başlanmıştır.

114

SCHWARZ, s.363, p.572; HABERSACK, s.106 – 107 p.138; GRUNDMANN, s.146 vd.

115

HABERSACK, s.107 p.139 – 140.

116

b. Avrupa Birliği’nde Esas Sermaye Sistemi ve Malvarlığının Korunması

İlkesine Yönelik Değişiklik Çalışmaları

Yukarıda bahsettiğimiz ihtiyaç doğrultusunda, 1990’lı yıllardan itibaren esas sermaye sistemi ve onunla aynı amaca yönelik olan malvarlığının korunması ilkesi hem genel olarak kıta avrupası sistemi dahilinde hem de ulusal düzlemde çeşitli yönlerden baskı altına girmiştir117. Avrupa Birliği boyutunda söz konusu baskı özellikle iç piyasa kurallarının sadeleştirilmesi ve yeniden düzenlenmesi olanaklarını araştıran SLIM-Grubu ve Avrupa Ortaklıklar ve İşletme Hukukunun modernleştirilmesi teklifi üzerinde çalışan Uzmanlar Grubu projeleri ile su yüzüne çıkmıştır. İki proje de 1976 tarihli II. Konsey Yönergesi doğrultusunda şekillenen ve bazı noktalarda da bilânço hususundaki 1978 tarihli Dördüncü Konsey Yönergesi tarafından değiştirilmiş, geçerli malvarlığının korunması sisteminde reform yapılması konusunda kapsamlı öneriler sunmaktadır118. AB Komisyonu da söz konusu önerilerin etkisiyle 2003 yılında, II. Konsey Yönergesi’nin katı esas sermaye sisteminin SLIM grubunun tasarısı doğrultusunda sadeleştirilmesinin kısa vadeli öncelikler arasına alınması ve orta vadede Avrupa’da malvarlığının korunmasına ilişkin kuralların köklü biçimde değiştirilebilmesi için sermayenin muhafazası

(Kapitalerhaltung) sistemine alternatif yöntemlerin benimsenmesi konusunda bir

faaliyet planı açıklamıştır119.

Belirtilen değişiklik planının haricinde, meydana gelen bazı diğer gelişmeler de esas sermaye sisteminin etkinliğinin azalmasına ve gerekliliklerinin giderek

117

Bkz. MERKT, Hanno: Der Kapitalschutz in Europa – ein rocher de bronze? (Anılış: Kapitalschutz in Europa), ZGR 2004, s.306; MIOLA, s.413.

118

HABERSACK, s.105, p.135; MERKT, Creditor Protection, s.1045; KOLL – MÖLLENHOFF, s.283; KÜBLER, Under Pressure, s.1 – 2; MIOLA, s.413; BAYER, Walter: Aktuelle Entwicklungen im Europäischen Gesellschaftsrecht, BB 2004, S.1, s.8.

119

Komisyon’dan Konsey ve Avrupa Parlamentosu’na Tebliğ: Ortaklıklar Hukukunun Modernizasyonu ve Kurumsal Yönetimin (Corporate Governance) Avrupa Birliğinde Geliştirilmesi, Brüksel 21.5.2003, COM (2003) 284 final (İngilizce metin için: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0284:FIN:EN:PDF); KOLL – MÖLLENHOFF, s.283; HABERSACK, Mathias: Europäisches Gesellschaftsrecht im Wandel – Bemerkungen zum Aktionsplan der EG-Kommission betreffend die Modernisierung des Gesellschaftsrechts und die Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, NZG 2004 S.1, s.1; KÜBLER, Under Pressure, s.14 – 15; BAYER, Aktuelle Entwicklungen, s.8 – 9.

sorgulanır hale gelmesine yol açmıştır120. Bu gelişmelerden ilki ATAD’ın Centros121 davası ile oluşturmuş olduğu içtihadı Überseering122 ve Inspire Art123 Davaları ile sağlamlaştırarak, esas sermaye sistemi ile ortaklık alacaklıları lehine sağlanan korumanın alternatifsiz olmadığını kabul etmesidir. ATAD, Centros davasında vermiş olduğu ve Überseering ile Inspire Art Davalarında da atıfta bulunulan kararda öncelikle, İngiltere kanunları uyarınca kurulmuş olan ve Danimarka hukukuna tâbi olmayan bir ortaklığın alacaklılarının, ortaklığın kuruluşuna ilişkin asgarî sermaye miktarının sağlanması gibi yükümlülüklerin Danimarka’da geçerli olanlardan farklı olduğunun bilincinde olacaklarını belirtmiş ve ayrıca Danimarka hukukundaki esas sermaye sistemine dahil kuralların karşısında, AB Hukukunun 4. ve 11. Konsey Yönergeleri ile öngörmüş olduğu kamunun aydınlatılmasına ilişkin hükümler vasıtasıyla ortaklık alacaklıların yeterli korumaya sahip olacaklarını savunmuştur124. ATAD bu şekilde esas sermaye sisteminden kaynaklanan yükümlülüklerin, ortaklık alacaklıları ve azınlık pay sahiplerinin korunması gibi kamu yararına ilişkin sebeplere dayanarak dahi olsa, yerleşme özgürlüğünü sınırlandıracak şekilde uygulanamayacağının altını çizmiştir. Sonuç olarak, konumuz açısından yaklaşıldığında, söz konusu içtihat ile birlikte ATAD, esas sermaye sisteminin en önemli unsurlarından bir tanesi olarak kabul edilen asgarî sermaye kuralının her halükarda ortaklık alacaklılarının korunması için gereksiz olduğunu hükme bağlamıştır125.

120

Bkz. MERKT, Kapitalschutz in Europa, s.307 – 310.

121

Centros Ltd v Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, (C-212/97), 09.03.1999, (Bkz. http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61997J0212:EN:HTML)

122

Überseering BV v Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), 05.11.2002, (Bkz. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62000J0208:EN:HTML)

123

Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam v Inspire Art LY. TD., (C-167/01), 30.09.2003, (Bkz. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62001J0167:EN: HTML)

124

Bu hususta bkz. MERKT, Kapitalschutz in Europa, s.309; SCHÖN, Wolfgang: The Future of Legal Capital (Anılış: The Future of Legal Capital), EBOR 2004 S.5, s.432 – 433; ayrıca bkz. KÜBLER, Under Pressure, s.15; MIOLA, s.417 – 418; BAYER, Aktuelle Entwicklungen, s.4; ÖZEL, Sibel: Avrupa Adalet Divanı’nın Inspire Art Kararı Üzerine Bir İnceleme, Prof. Dr. Tuğrul Ansay’a Armağan, Ankara 2006, s.461 vd.

125

MERKT, Kapitalschutz in Europa, s.310; SCHÖN, The Future of Legal Capital, s.433; MIOLA, s.423 – 424. Kararın doğurduğu diğer hukukî sonuçlar ile bilhassa ortaklıkların yerleşim serbestisi bakımından yarattığı etkiler bakımından bkz. ÖZEL, s.468 vd.; OEHLRICH, s.1530.

AB hukukunda esas sermaye sistemi aleyhine meydana gelen ikinci gelişme Bilânço Hukuku alanında ortaya çıkmıştır. AB IAS Tüzüğü’nün126 2002 yılında yürürlüğe girmesi ile birlikte, hisse senetleri borsada işlem gören anonim ortaklıkların konsolide bilânçoları bakımından 2005 yılından itibaren IAS/IFRS’nin uygulanması zorunlu hale gelmiştir. Söz konusu düzenleme ile IAS/IFRS’nin uygulama alanı dahiline yaklaşık 8000 ortaklık girmiş ve anılan muhasebe standartlarının AB üyesi ülkelerin iç hukukları tarafından borsada işlem görmeyen ortaklıklara da uygulanabilmesinin yasal yolu açılmıştır. Bu gelişme ile birlikte, alacaklıların korunması vurgusundan dönülmesi ile eş zamanlı olarak yıllık finansal tabloların bilgilendirme fonksiyonuna ağırlık verilmesi sonucunda malvarlığının korunmasına ilişkin geleneksel kurallar bilânço hukukundaki dayanağını kaybetmişlerdir127. IAS / IFRS’nin uygulanmasının esas sermaye sistemi ve malvarlığının korunması ilkesi üzerindeki etkileri üzerinde çalışmamızın üçüncü bölümü içerisinde ayrıntıları ile durulacaktır128.

Yukarıda belirttiğimiz gelişmeler ile birlikte, esas sermaye sistemi ve malvarlığının korunması ilkesi öğretide de giderek artan oranda eleştirilmekte, bu ilkenin ya tamamen ya da kısmen terk edilmesi gerektiği bir kısım Amerikalı ve Avrupalı yazar tarafından şiddetle savunulmaktadır. Getirilen eleştirilerin dozu bazen oldukça sertleşmekte ve söz konusu kuralların hantal, “arkaik” ve bu bakımdan “tarihi bir anomalinin yansıması niteliğinde” ve aynı zamanda gereksiz ve mâliyetli olduğu dahi öne sürülmektedir. Bu eleştiriler ile Kıta Avrupasında esas sermaye sistemi ve malvarlığının korunması ilkesi hususunda dramatik değişiklikler getirmesi öngörülen çeşitli yasal düzenlemeler, çalışmamızın ilgili bölümünde ayrıntıları ile incelenecektir129.

126

Uluslararası Muhasebe Standartlarının Uygulanması ile ilgili 19.7.2002 tarihli 1606/2002 sayılı AP ve Konsey Tüzüğü, (OJ L 243/1 11.09.2002).

127

SCHÖN, Wolfgang: Editorial: Wer schützt den Kapitalschutz? (Anılış: Wer schützt den Kapitalschutz?), ZHR 166, 2002, s.3; MERKT, Kapitalschutz in Europa, s.307; SCHÖN, The Future of Legal Capital, s.434.

128

Bkz. aşağıda s.610 vd.

129

C. İngiliz ve Amerikan Hukukunda Esas Sermaye Sisteminin Konumu ve