Korumanın Konusu

1. Esas Sermayeye Bağlı Malvarlığının Korunması

a. Ön Açıklamalar

Ortaklığın tüm malvarlığı korumanın konusunu teşkil etmekle birlikte, malvarlığının çeşitli kısımları birbirinden farklı esaslar ve dereceler çerçevesinde korunur. En sıkı korunan kısım hiç kuşkusuz ortaklığın esas sermayesine karşılık gelen malvarlığıdır. Bu kısmın içerisine ortaklık paylarının nominal değerlerinin toplamı ve agio girmektedir. Esas sermayenin karşılığının hem oluşturulması hem de bir sefer fiilen ve eksiksiz oluşturulduktan sonra pay sahiplerine iâde edilmelerinin önüne geçilmesi, kanun koyucu tarafından ayrıntılı düzenlemeler vasıtasıyla garanti altına alınmak istenmiştir. Anonim ortaklıklar hukukunun temelini oluşturan söz konusu hükümler Kıta Avrupası hukukuna dahil ülkelerin tümünün hukuklarında, yukarıda da değinildiği üzere neredeyse ortaktır158.

157

Bkz. JUNGMANN, s.640.

158

b. Esas Sermayenin Oluşturulması

TTK’da başlangıç sermayesinin esas sermayeye oranla eksiksiz ve fiilen oluşturulması konusunda getirilen önlemler şunlardır: Esas sermayenin muvazaasız ve tamamen taahhüt edilmiş olması (TTK m.285 f.1), itibarî değerinden aşağı bir bedelle pay çıkarılamaması (TTK m.286 f.1), taahhüt edilen aynî sermayenin değerinin bilirkişiler tarafından tespit edilmesi (TTK m.289 f.1 b.2), kanunen ödenmesi zorunlu bedellerin ödenmiş olup olmadığının tespiti (TTK m.287, m.289 f.1 b.1), kuruluştan doğan sorumluluk halleri (TTK m.305 – 309) 159. Bunlar yanında nakdî sermayenin asgarî 1/4 ‘ünün kuruluştan önce ödenmesini öngören mülga TTK m.285 f.1 hükmü ile, aynı konuda düzenleme getiren 2003/3 sayılı İç Ticaret Tebliği’nin ilgili hükümlerini de sermayenin oluşturulması konusunda getirilen hükümler arasında saymak gerekir160.

c. Esas Sermayenin Karşılığının Pay Sahiplerine Karşı Korunması

Sermayenin fiilen ve eksiksiz oluşturulmasının ardından, ortaklığın faaliyetlerini sürdürdüğü dönem içerisinde esas sermayesinin karşılığının pay sahiplerine karşı korunmasını (sermayenin muhafazasını) hedefleyen önlemlerin başında, pay sahiplerinin sermaye olarak ortaklığa verdiklerini geri isteyemeyeceklerini öngören TTK m.405 f.2 hükmü gelmektedir. Temel norm niteliğindeki söz konusu hükmün yanında getirilen diğer hükümler şunlardır: Kâr payının ancak safî kârdan ve bu gaye için ayrılan yedek akçelerden dağıtılabileceği (TTK m.470 f.2), pay sahiplerine katılma payları karşılığında faiz ödenemeyeceği (TTK m.470 f.1), esas sermayenin azaltılması prosedürü dahilinde alacaklıların korunmasına ilişkin düzenlemeler (TTK m.396 – 398), ortaklığın kendi payını devralması yasağı (TTK m.329), esas sermayenin karşılıksız kalması halinde yönetim kurulunun alacağı önlemler (TTK m.324)161

159

ARSLANLI, C.I, s.138; POROY (TEKİNALP / ÇAMOĞLU), p.467 s.222 – 223; TEKİL, s.51; PULAŞLI, s.196.

160

Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. aşağıda s.196 vd.

161

Esas sermayenin karşılığının pay sahiplerine iâde edilmesi yasağının işlevini yerine getirmesinde en önemli rolü bilânçonun düzenlenmesine ilişkin ilkeler ve kurallar yerine getirmektedir. Zira söz konusu ilke ve kuralların mevcut olmaması halinde, esas sermayenin karşılığının oldukça basit bir şekilde kâr payı olarak pay sahiplerine dönmesi mümkündür. Bu bakımdan pay sahiplerine yapılacak kâr payı ödemesinin miktarının doğru tespit edilebilmesi ve söz konusu ödemenin TTK m.470 f.2’de öngörüldüğü şekilde sadece ortaklığın serbest malvarlığından yapılmasını temin için bilânçonun söz konusu ilke ve kurallara uygun olarak düzenlenmesi özel önem taşımaktadır. Aşağıda söz konusu ilke ve kurallar üzerinde ayrıntıları ile durulacaktır162.

Yukarıda da belirttiğimiz üzere, TTK m.405 f.2 hükmü, pay sahiplerinin ortaklığa verdiklerini geri isteyemeyecekleri hükmünü öngörmek suretiyle, esas sermayenin karşılığından pay sahiplerine yapılacak olan geri ödemeleri kesin olarak yasaklamıştır. Kanunda son derece sınırlı olarak tespit edilen istisnâî haller haricinde, esas sermayenin karşılığından pay sahiplerine yapılacak olan her türlü karşılıksız ödemeler emredici nitelikteki TTK m.405 f.2 hükmüne aykırılık nedeniyle geçersizdir. Çalışmamızın üçüncü bölümünde münhasıran sermayenin karşılığının pay sahiplerine iâde edilmesi yasağı incelendiğinden, anılan kural ile ilgili ayrıntı açıklamalara söz konusu bölümde yer verilecektir.

2. Yedek Akçelere Bağlı Malvarlığının Korunması

Koruma konusu olan malvarlığının ikinci kısmı kanunî yedek akçelere ve kullanımı belli bir amaca özgülenmiş yedek akçelere bağlı malvarlığıdır. Kanun koyucu borçlarından ötürü sorumluluğu malvarlığı ile sınırlı sermaye ortaklıkları bakımından ortaklığın ödeme güçlüğüne düşmesini engelleyecek bir takım mâli tedbirler vasıtasıyla, ortaklığın iktisadî faaliyetleri sonucunda elde ettiği kazancın pay sahiplerinin yanında ortaklık alacaklılarının da menfaatleri lehine kullanılmasını amaçlamıştır163. Buna göre, her yıl sâfi kârın yirmide birinin -ödenmiş sermayenin beşte birini buluncaya kadar- kanunî yedek akçe olarak ayrılması mecburî kılınmıştır

162

Bkz. aşağıda s.581 vd.

163

Bkz. ARSLANLI, C.IV, s.70; BİRSEL, Mahmut Tevfik: Anonim Şirketler Hukukunda Kâr Kavramı (Anılış: Kâr Kavramı), C.I, İzmir 1973, s.68 – 69; FORSTMOSER / MEIER – HAYOZ / NOBEL, s.648; ERİMEZ, Rüştü: Şirketlerde Kâr Dağıtımı Yedek Akçeler ve Vergileme, 3. Bası, İstanbul 1985, s.283.

(TTK m.466 f.1)164. Bunun dışında, pay sahipleri için %5 kâr payı ayrıldıktan sonra, pay sahipleri ile kâra iştirak eden diğer kimselere dağıtılması kararlaştırılmış olan kısmın onda biri de kanunî yedek akçe olarak ayrılacaktır (TTK m.466 f.1 b.3)165.

Bu şekilde ayrılan yedek akçelerin belli bir kısmının çözülerek pay sahiplerine kâr payı olarak dağıtılması, kanun koyucu tarafından tıpkı esas sermayenin karşılığının pay sahiplerine iâde edilmesi yasağında (TTK m.405 f.2) olduğu gibi, engellenmiştir. Buna göre, kanunî yedek akçelerin miktarı esas sermayenin yarısını geçmedikçe, sadece zararların kapatılmasına yahut işlerin iyi gitmediği zamanlarda işletmeyi idameye, işsizliğin önüne geçmeye veya neticelerini hafifletmeye elverişli tedbirler alınması için harcanabilir (TTK m.466 f.3)166. Söz

164

Kanunî yedek akçe ayrılmasını öngören düzenleme emredici niteliktedir, bkz. ARSLANLI, C.IV, s.83; ANSAY, s.292; TEKİNALP, Ünal: Anonim Ortaklığın Bilânçosu ve Yedek Akçeleri (Anılış: Bilânço), 2. Bası, İstanbul 1979, s.302; TEKİNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1499 s.710 – 711; KARAYALÇIN, Yaşar: Muhasebe Hukuku (Anılış: Muhasebe Hukuku), Ankara 1988, s.114; ALTAŞ, Soner: Yedek Akçe Ayrımı ve Kullanımı, İstanbul 2010, s.11; Y. 11. HD. 22.1.1982 E.55 K.158 “…

Yasal yedek akçenin ayrılması ve muhafazası TTK.nun 466ncı maddesi gereğidir.” (ERİŞ, Gönen: Ticarî İşetme ve Şirketler, Ticaret Şirketleri – Madde 223 – 556, C.II, 4. Bası, Ankara 2006, s.2567). Yirmide birlik kanunî yedek akçe ayrımına esas olan sâfi kâr, o yıl yapılan faaliyetler sonucu kâr ve zarar hesabında oluşan kârdır (bkz. ARSLANLI, Halil: Açık Yedek Akçeleri, İkt.Mly. 1961, s.564 – 565; BİRSEL, Kâr Kavramı s.53; TEKİNALP, Ünal: Kanunî Yedek Akçe Ayrımına Esas Olan “Safi Kâr”ın Anlamı ve Bir Zarar Artığının Varlığı Halinde Ortaklığın Tutumunu Etkileyebilecek Sebepler ve Sonuçlar, İkt.Mly. 1967, s.258).

Özel kanunlara tâbi olan anonim ortaklıklar kanunî yedek akçelere yapılacak birinci ayrımın istisnâsını teşkil ederler. Bu ortaklıklar tarafından yapılacak yedek akçe ayrımı, kendi özel kanunlar doğrultusunda gerçekleşir. Özel kanunlara tâbi ortaklıkların başında 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’na tâbi olan sigorta ortaklıkları ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’na tâbi olan bankalar gelmektedir.

165

Kanunî yedek akçelere yapılacak olan söz konusu ikinci ayrımın üç şartı mevcuttur. Bunlar, Kanunun deyimiyle sâfi kardan ilk fıkrada belirtilen ilk ayrımın yapılmış olması, ihtiyarî yedek akçe ya da akçelerin ayrılmış olması ve son olarak gene Kanunun deyimiyle sâfi kârdan (yalnız) pay sahipleri için %5 kâr payının ayrılmış bulunmasıdır. Şartlardan herhangi birinin gerçekleşmemesi halinde, ikinci kanunî yedek akçe ayrımı zorunluluğu, ilgili dönem için ortadan kalkar. Bu hususta bkz. ARSLANLI, C.IV, s.91; ANSAY, s.292; BİRSEL, Kâr Kavramı s.54; TEKİNALP, Bilânço, s.310 vd.; TEKİNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1528 – 1530 s.719; KARAYALÇIN, Muhasebe Hukuku, s.117; ALTAŞ, s.13 vd.

166

ARSLANLI, C.IV, s.109; KARAYALÇIN, Yaşar: Mecburî – Kanunî Yedek Akçeler ve Kullanılması (Anılış: Mecburî – Kanunî Yedek Akçeler), BATİDER 1968, C.IV, S.3, s..410; ANSAY, s.292 – 293; TEKİNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1536 s.721.

konusu hüküm uyarınca kanunî yedek akçenin bağlı kısmı üzerinde anonim ortaklığın tasarruf yetkisi kanunen iki halle sınırlanmıştır. Öncelikle ortaklık kanunî yedek akçesinin esas sermayesinin yarısına kadar olan kısmını, sene içerisinde ortaya çıkıp sene sonunda finansal tablolar vasıtasıyla tespit edilen zararların kapatılması amacıyla harcayabilir. Kanunî yedek akçenin bağlı kısmının sarf edilebilmesi için kanun koyucu tarafından kabul edilen bir diğer durum, ortaklığın işlerinin iyi gitmediği kriz dönemlerinde işletmeyi idameye, işsizliğin önüne geçmeye veya neticelerini hafifletmeye elverişli tedbirlerin alınması durumudur167.

Kanunî yedek akçelere ilaveten, ana sözleşme hükmü (TTK m.467) ve genel kurul kararı ile de (TTK m.469 f.2) ayrıca ihtiyarî yedek akçeler ayrılabilir168. Kanunî yedek akçelerin bağlı kısmının dışında, eğer ihtiyarî yedek akçeler de belli bir amaçla ayrılmışlarsa, bunların da söz konusu amaç dışında sarf edilmesi kanuna

Holding ortaklıklarla ilgili söz konusu sınırlamayı kaldıran, istisnâî nitelikteki TTK m.466 f.4 hükmü ile ilgili olarak bkz. BİRSEL, Kâr Kavramı s.66 – 68; TEKİNALP, Ünal: Holdinglerde Yedek Akçeler,

İkt.Mly. 1969, s.352 vd.)

2904 sayılı Kanunla kaldırılan 4060 sayılı Yüzde Beş Faizli Hazine Tahvilleri İhracına Dair Kanun ile öngörülen kanunî yedek akçelerin devlet tahvillerine yatırılması mecburiyeti ile ilgili olarak ayrıca bkz. KARAYALÇIN, Mecburî – Kanunî Yedek Akçeler, s.413 vd.; BİRSEL, Kâr Kavramı s.63 vd.; TEKİNALP, Ünal: Yasal Yedek Akçelerin Devlet İç İstikrar Tahvillerine Yatırılması Zorunluluğu, İkt.Mly. 1979, s.248 vd.

Kanunî yedek akçelerin esas sermayenin yarısını aşan kısmı ise, ortaklığın serbest malvarlığı kapsamına girmek suretiyle, kâr payı olarak dağıtılmak da dahil olmak üzere anonim ortaklığın amacı ile bağdaşabilecek her türlü amaç doğrultusunda kullanılabilir (bkz. ARSLANLI, C.IV, s.109; KARAYALÇIN, Mecburî – Kanunî Yedek Akçeler, s.411; ANSAY, s.293; BİRSEL, Kâr Kavramı, s.72 – 73; TEKİNALP, Bilânço, s.405 – 406). Serbest malvarlığının korunması esasları için ayrıca müteakip başlık altındaki açıklamalara bakınız.

167

ARSLANLI, C.IV, s.110; ANSAY,s.292 – 293; TEKİNALP, Bilânço, s.402 – 405; TEKİNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1538 – 1540 s.722.

168

Genel kurul kararı ile ayrılan yedek akçeler de, ayrılmalarının zorunlu olmamasına binaen, ihtiyarî yedek akçeler sınıfına dahil olmakla birlikte, öğretide olağanüstü yedek akçeler olarak anılmaktadır. Y. 11. HD. 04.12.1992, E.6928 K.11163 “…TTK’nın 469/2’nci maddesi uyarınca “ortaklığın devamlı gelişme” amacı ile serbest ihtiyat ayrılmasına olanak tanınmıştır. Ne var ki anonim ortaklık yasada öngörülen bu hakkı keyfi şekilde kullanmak yetkisine sahip değildir. Genel kurul bu yolda takdir hakkını kullanırken, objektif iyi niyet kurallarına uygun davranmalıdır.” (ERİŞ, Ticarî İşetme ve Şirketler C.II, s.2591).

Ortaklığın TTK m.458 uyarınca ayırdığı gizli yedek akçeleri ise serbest malvarlığına dahil olup, bunların istenildiği zaman kâr payı olarak dağıtılması mümkündür. Söz konusu kısmın korunması ile ilgili olarak bkz. müteakip başlık altındaki açıklamalar.

aykırıdır (TTK m.467 f.2)169. Bu bakımdan eğer ihtiyarî yedek akçenin sarf sebebi ana sözleşme ile tespit edilmişse, bu miktarın da pay sahiplerine kâr payı olarak dağıtılması mümkün değildir; meğer ki söz konusu yedek akçeler ana sözleşme hükmü ile münhasıran kâr payı olarak dağıtılmak üzere ayrılmış olsunlar. Bununla birlikte, ana sözleşmenin ilgili hükmü değiştirilmek suretiyle bu kısım yedek akçelerin de dağıtımı söz konusu olabilecektir170.

Görüldüğü üzere, kanun koyucu bağlı yedek akçelerin pay sahiplerine kâr payı olarak dağıtılmasının önüne geçmek suretiyle, söz konusu malvarlığı kısmını koruma altına almıştır. Söz konusu yedek akçelerin, yukarıda açıkladığımız hükümlerin ihlâli suretiyle pay sahiplerine kâr payı olarak dağıtılması halinde, anonim ortaklık lehine TTK m.473 uyarınca geri alma (istirdat) hakkı ortaya çıkar171.

3. Serbest Malvarlığının Korunması

Ortaklığın prensip olarak üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabileceği, ortaklığın kendi isteği ile ayırdığı yedek akçelerden, kanunî yedek akçenin esas sermayenin yarısını aşan kısmından ve bilânço kârından müteşekkil serbest malvarlığı dahi, malvarlığının korunması ilkesi doğrultusunda bazı kurallar vasıtasıyla koruma altına alınmış ve bu suretle söz konusu kısım üzerinde keyfî bir takım tasarruflar önlenmeye çalışılmıştır. Bu husustaki en önemli tedbir, ortaklığın yıl sonu bilânçosunda tespit edilen bilânço kârının veya bu iş için ayrılmış yedek akçelerin kâr payı olarak dağıtılmasına TTK m.369 f.2 uyarınca ancak genel kurulun karar verebileceğine ilişkin düzenlemedir. İsv.BK. m.698 f.2 hükmünün aksine, TTK’da bu hususta açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, genel kurulun bu yetkisi

169

ANSAY, s.294; TEKİNALP, Ünal: Yedek Akçelerin Çözümü ve Harcanması, İkt.Mly. 1968, s.406; TEKİNALP (POROY / ÇAMOĞLU), p.1542 s.722; ayrıca bkz. ERİMEZ, s.344; ALTAŞ, s.167; ayrıca inc. ARSLANLI, C.IV, s.116.

170

Bkz. ARSLANLI, C.IV, s.116.

171

BİRSEL, Kâr Kavramı, s.61. TTK m.473’te düzenlenen kanunî geri alma (istirdat) hakkının kullanımı hem pay sahibinin kötüniyetli olmasına bağlıdır, hem de kanun tarafından beş yıllık zamanaşımı süresine tâbi kılınmıştır. TTK m.405 f.2 hükmüna aykırı olarak esas sermayenin pay sahiplerine dağıtılması halinde ise hukukî yaptırım butlandır. Bu iki yaptırım türü arasındaki fark, esas sermayenin karşılığı ile yedek akçelerin farklı seviyelerde korunduğunun bir göstergesidir. Bu hususta ayrıntılı açıklamalar için bkz. aşağıda s.512 – 513, s.618, s.624.

başta yönetim kurulu olmak üzere, bir başka organa devredilemez172. Dolayısıyla, bu yetkiyi başka bir organa devreden esas sözleşme hükmü batıl, genel kurul dışında bir organ tarafından verilen kâr dağıtım kararı ise yok hükmündedir.

Dağıtım kararının genel kurul yerine yönetim kurulu (Board of Directors) tarafından verilmesine ilişkin Amerikan Hukuku kuralı, Kıta Avrupası anonim ortaklık hukukuna yabancıdır. Zira sermayenin korunması ilkesi, dağıtımın mutlak surette pay sahipleri tarafından onaylanmış bir bilânçoya dayanmasını gerektirmektedir . Bununla birlikte, genel kurulda pay sahiplerince yıllık kâr payı için azamî bir miktarın kabul edilmesi ve yönetim kurulunun bu miktarı yıl içinde birkaç defada dağıtmak üzere yetkilendirilmesi mümkün olabilir . Zira burada kâr payı dağıtımı ve dağıtılacak kârın miktarını genel kurul önceden tespit etmekte ancak bunun ödenme şeklî hususunda yönetim kuruluna yetki vermektedir173. Kâr payı dağıtımına genel kurulun karar vereceğine ilişkin genel prensibe istisnâ teşkil edebilecek bir düzenleme SPKan. m.15 f.4’te yer almaktadır. Buna göre, HAAO’larda yönetim kurulları sermaye piyasası mevzuatına uygun olarak düzenlenmiş ve bağımsız denetimden geçmiş üçer aylık ara dönemler itibariyle hazırladıkları mâli tablolarında yer alan kârlarından, kanunlara ve esas sözleşmeye göre ayırmak zorunda oldukları yedek akçeler ile vergi karşılıkları düşüldükten sonra kalan kısmın yarısını geçmemesi, ana sözleşmelerinde hüküm bulunması ve genel kurul kararıyla ilgili yılla sınırlı olmak üzere yetkilendirilmiş olmaları koşullarıyla avans kâr payı dağıtabilirler174. Avans kâr payı dağıtımı da, teknik anlamda bir kâr payı dağıtımı olarak kabul edilebileceğinden, bu dağıtımın yapılmasına yönetim kurulunun izin vermeye yetkili olması, kâr dağıtım kararının ancak genel kurul tarafından verilebilmesini gerektiren TTK m.369 b.2 hükmünün bir çeşit istisnâsı sayılmalıdır.

Genel kurulun kâr dağıtımı hakkında geçerli bir karar verebilmesi, bir takım ön koşulların varlığını gerektirir. Bunlardan bir tanesinin eksik olması halinde genel kurul kararının geçerliliği sakatlanır. Bu koşullar, yıllık bilânçonun yönetim kurulu tarafından hazırlanması; denetçiler tarafından denetlenmesi; bilânço ile yönetim

172 ÇEVİK, s.1017. 173 Bkz. BÖCKLİ, s.1407. 174

Bu hususta bkz. SEVİ, Ali Murat: Avans Kâr Payı Dağıtımı, Legal Mali Hukuk Dergisi, Ağustos 2007 S.32, s.1907 vd.

kurulunun kâr dağıtım teklifinin TTK m.327 uyarınca genel kuruldan 15 gün öncesinden ilân edilerek pay sahiplerinin incelemesine sunulmuş olmasıdır.

III. MALVARLIĞININ KORUNMASI İLKESİNİN ÇALIŞMAMIZ BAKIMINDAN

ÖNEMİ

Malvarlığının korunması ilkesi ile, sermayenin oluşturulması ve pay sahiplerine iâde edilmesi yasağına (Kapitalaufbringung und –erhaltung) ilişkin kurallar birçok bakımdan birbirleri ile bağlantılıdır. Her şeyden önce, çalışma konumuz olan sermayenin oluşturulması ve pay sahiplerine iâde edilmesi yasağı, malvarlığının korunması ilkesinin esasını oluşturan en önemli unsurlardır. Zira aşağıda ayrıntıları ile inceleyeceğimiz üzere, malvarlığının korunması ilkesine dahil olan kuralların büyük bir kısmı, sermayenin fiilen ve eksiksiz oluşturulması ve faaliyet esnasında esas sermayenin karşılığını teşkil eden malvarlığının pay sahiplerine iâde edilmesinin engellenmesine ilişkindir.

Bunun yanında hem malvarlığının korunması ilkesinin hem de sermayenin oluşturulması ve pay sahiplerine iâde edilmesi yasağının temel ortaya çıkış nedenini sermaye ortaklıklarında hâkim olan sınırlı sorumluluk ilkesi ve bu çerçevede temel amacını da ortaklık alacaklılarının korunması teşkil etmektedir.

Bunun dışında, malvarlığının korunması ilkesinin günümüzde bilhassa Kıta Avrupası hukuk sistemi dahilinde tartışılan en önemli unsuları, doğrudan doğruya konumuzu teşkil eden sermayenin oluşturulması ve pay sahiplerine iâde edilmesi yasağı ile ilişkilidir. Bu bakımdan malvarlığının korunması ilkesinin, konumuzu teşkil eden sermayenin oluşturulması ve pay sahiplerine iâde edilmesi yasağını da kapsayan daha geniş bir kavram olarak incelenmesi ve anlaşılmasının, çalışmamız açısından önemi oldukça büyüktür.