Esas sermayeye ilişkin hükümler sadece ortaklığın faaliyeti esnasında ortakları akıl yoluna sevk etmeye değil, daha öncesinden, ortaklık kurmayı düşünen kişilerin yeterli miktarda planlama yapmadan yahut tamamen aldatıcı veya diğer suç teşkil eden amaçlarla sermaye ortaklıkları kurmaktan alıkonulmasına da yarar82. Esas sermaye sisteminin bir unsurunu teşkil eden asgarî sermaye miktarına ilişkin kurallar, bir sermaye ortaklığı kurmak isteyen kişilerin belli bir değerdeki katılım payını ortaklığa getirmelerini zorunlu kıldığından, bu yükümlülük altına girecek olan kurucuları söz konusu adımı atmadan önce iyi bir planlama yapmaları yönünde teşvik eder. Aynı şekilde, asgarî sermaye miktarının teşkiline ilişkin yükümlülük, tekin olmayan kimselerin sınırlı sorumluluk ilkesini kötüye kullanmalarını ve hile ve dolandırıcılık yoluyla gelir elde etmek amacıyla “tabela şirketleri” kurmalarını da
zorlaştırır. Bu bakımdan daha önce de belirtildiği gibi, sermaye ortaklıklarının ortakları bakımından mevcut olan “sorumluluktan muafiyet” avantajı, ancak öz sermayeye yapılacak kayda değer bir şahsî katkı ile kazanılabilir83.
80
Bkz. LUTTER, Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, s.3.
81
Bkz. KOLL – MÖLLENHOFF, s.47; FERRAN, Eilís: Company Law and Corporate Finance, New York 1999, s.355.
82
BALLERSTEDT, Kurt: Gesellschaftsrechliche Probleme der Reform des GmbH Rechts, ZHR 135, 1971, s.383; LUTTER, AG 1998, s.375; ARMOUR, John: Share Capital and Creditor Protection: Efficient Rules for a Modern Company Law, The Modern Law Review, 2000 C.63, s.355; BÖCKLİ, Peter: Nennwertlose Aktien und Kapitalschutz, Festschrift für Jean Nicholas Druey, Zürich, Basel, Genf 2002, s.346; KOLL – MÖLLENHOFF, s.47; inc. MÜLBERT, Peter O. / BIRKE, Max: Legal Capital – Is There a Case against the European Legal Capital Rules?, EBOR 2002, S.3 s.717 – 718.
83
BALLANTINE / HILLS, s.232; LUTTER, AG 1998, s.375; MIOLA, s.421; KOLL – MÖLLENHOFF, s.47.
Bununla birlikte esas sermaye sisteminin söz konusu işlevini yerine getirebilmesi, benimsenen asgarî sermaye miktarının yasal olarak ne kadar yüksek olduğu ile yakından ilgilidir84. Ülkemizde ise, aşağıda inceleneceği üzere, mevcut kanunî düzenleme çerçevesinde herhangi bir ödeme yapılmaksızın ortaklık kurmak hukuken mümkün olduğundan, esas sermayenin ortaklık kuruluşunda gerekli ciddiyetin sağlanması işlevinin gerçekleştiğini savunmak hukuk sistemimiz açısından mümkün gözükmemektedir85.
E. Ortaklığın Mâli Durumunun Kötüleşmesi Halinde Uyarı Sinyali İşlevi
Yönetim kurulu ortaklığın yönetiminden ve bu kapsamda mâli durumu ile hesaplarından sorumlu organdır (TTK m.317, 325). Bu nedenle yönetim kurulunun, ortaklığın mâli durumundaki her türlü gelişmeyi yakından takip etmesi gereklidir86. Bu kapsamda bilânçonun pasif kısmına yazılan itibarî bir rakam olarak esas sermayenin, ortaklığın mâli gidişatı hususunda yönetim kurulu için bir çeşit uyarı sinyali işlevi de mevcuttur87.
Bilânço ortaklığın tasarrufu altında hiç yedek akçenin kalmadığını ve esas sermayenin karşılığının harcanmaya başlandığını açık bir biçimde gösterdiğinde ilk uyarı sinyali gelmiş olur ve bu durum ortaklık yönetimini işletmenin tüm boyutları üzerinde yeniden bir değerlendirme yapmaya yöneltir88. Bu kapsamda yönetim
84
“… Yine de burada kişi şu düşünce ile yetinmelidir: Hiç yoktan iyidir.” LUTTER, AG 1998, s.375; II.
Konsey Yönergesi’nin mevcut hali uyarınca, yapılacak 12,500 Avroluk peşin ödeme ile bir anonim ortaklık kurmanın mümkün olması karşısında, esas sermaye sisteminin kuruluşta gerekli ciddiyetin sağlanması işlevinin fazla etkili olmadığı dile getirilmektedir (MÜLBERT / BIRKE, s.717 – 718; KLEINDIEK, s.344).
85
Bkz. aşağıda s.198 vd.
86
Bkz. SCHMID, s.37; DOMANİÇ, Anonim Şirketler, s.513; TÜRK, s.114 – 115.
87
LUTTER, AG 1998, s.376; BÖCKLI, s.s.53 p.106, Yazar bu işlevi tehlike çanı (Alarmglocke) benzetmesi ile ifâde etmektedir; MIOLA, s.421; DRYGALA, Tim: Stammkapital heute – Zum veränderten Verständnis vom System des festen Kapitals und seien Konsequenzen, ZGR 2006, S.5 s.599 – 600; bkz. aynı yönde KOLL – MÖLLENHOFF, s.49 (Verwertungspuffer); bununla birlikte Yazar, esas sermayenin uyarı işlevinin, yabancı sermaye tedarikçilerine (Fremdkapitalgeber) yönelik bir etkisinin dahi bulunduğunu ve bunlara karşı ortaklığın güvenilirliğini ve kredi itibarının varlığını göstermeye yaradığını da eklemektedir.
88
LUTTER, AG 1998, s.376; BÖCKLI, s.53 p.106; BÖCKLI, Peter: Der Bilanzbezogene Eigenkapitalschutz Eigenkapitaltest und Solvenztest im kritischen Vergleich (Anılış: kritischen Vergleich), SZW 2009, s.9; Bahsedilen durum öğretide sermaye kaybı veya esas sermayenin
kurulunun özen yükümlülüğü (TTK m.320) doğrultusunda sermaye kaybının daha ileri bir seviyeye ulaşmasını engellemek için gerekli tedbirleri alması gereklidir.
Bilânçodan esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığının anlaşılması, yönetim kuruluna ortaklığın mâli durumu ile ilgili ikinci uyarı sinyalidir. Bu sinyalden sonra yönetim kurulunun derhal toplanarak durumu genel kurula bildirmesi ve ortaklığın aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa aktiflerin satış fiyatlarını esas almak üzere bir ara bilânçosu düzenlemesi gerekir (TTK m.324)89. Kanuna göre, aktiflerin ortaklık borçlarını karşılamadığı ortaya çıkarsa ilgili Mahkeme iflâs kararı verebilir veya iflâsın ertelenmesi kararı vererek ortaklık mallarının muhafazası için gerekli önlemleri alır (TTK m.324 f.2, İİK m.179 vd.).
Sistemin son uyarı sinyalini vermesi ise, esas sermayenin üçte ikisinin karşılıksız kaldığının bilânçodan anlaşılması halinde gerçekleşir. Bu durumda genel kurul eksik sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile yetinmeye karar vermediği takdirde ortaklık feshedilmiş sayılır (TTK m.324 f.2)90.
karşılıksız kalması kavramları ile ifâde edilmektedir (bkz. ARSLANLI, C.I, s.110; ANSAY, s.39 dn.63; ÖÇAL, Akar: Anonim Şirketlerde Mâli Durumun Bozulmasının Ortaya Çıkardığı Bazı Hukukî Sorunlar (Anılış: Mâli Durumun Bozulması), ATOD, 1975 S.6 s.12; TÜRK, s.16).
89
Bu halde düzenlenecek bilânço, yıllık ticarî bilânçonun sonuç açıklama amacı doğrultusunda değil, anonim ortaklığın gerçek malvarlığı değerinin tespit edilmesine yöneliktir. Bu bakımdan farklı değerlendirme esasları uygulanır. Bkz. Y. 19. HD. 10.03.2005 E.9014 K.2429 “… Bu durumda
düzenlenecek borca batıklık bilânçosunun anonim şirketlerin gerçek malvarlığı değerini yansıtması gerekir. Borca batıklık halinin tespiti için tüm aktiflerin paraya çevirme değerleri, yani piyasadaki satış
sırasında gerçekleşebilecek fiyattan bilânçoya geçirilmelidir.” (www.kazanci.com); %50 sınırı
aşıldığında, pratik olarak tüm hukuk sistemlerinde özel önlemler öngörülmüş ve gerekiyorsa iyileştirme önlemlerinin alınması gerekli kılınmıştır (LUTTER, AG 1998, s.376; ayrıca bkz. BÖCKLI, kritischen Vergleich, s.9).
90
Y. 11. HD. 07.06.1982 E.2820 K.2734 “Ancak umumi heyet toplanmaz ve kaybedilen sermaye
hakkında bir karar alınmaz ise, bu takdirde pay sahibine şirketin münfesih olduğunun tesbiti yolunda dava hakkı tanımak lazım gelir.” (www.kazanci.com). Ayrıca bu durumda ortaklık alacaklıları da TTK
m.434 ve 436 uyarınca ortaklığın feshini dava edebilirler, Y. 11. HD. 21.12.2006 E.12777 K.13663 (www.kazanci.com); ayrıca bkz. LUTTER, AG 1998, s.376; BÖCKLI, kritischen Vergleich, s.9. Sermayenin üçte ikisinin kaybı tek başına ortaklığın infisahı için yeterli değildir. Bu sonuç ancak sermaye kaybı ile birlikte, genel kurul tarafından Kanunda öngörülen kararlardan birini almaması veya alamaması halinde ortaya çıkar; bkz. ARSLANLI, C.I, s.98; ÖÇAL, Mâli Durumun Bozulması, s.202; TÜRK, s.201 vd.
Tüm bu uyarı sinyalleri, belki ortaklığın aciz durumuna düşmesine engel olamaz; fakat yaklaşan bir aciz durumuna karşı ortaklık yöneticilerinin gereken önlemleri almaları için bir ikaz niteliği taşır91.
III. ESAS SERMAYE SİSTEMİNİN TARİHSEL SÜREÇ İÇERİSİNDEKİ GELİŞİMİ