Sermaye ortaklıkları bakımından esas sermaye, öncelikle ortaklık amacının gerçekleşmesi için bir araç işlevine sahiptir57. Bir öz sermaye kalemi olarak esas sermayenin karşılığını oluşturan, ortakların getirmeyi taahhüt ettikleri nakdî ve aynî katılım payları, yabancı sermaye ile birlikte ortaklık işletmesinin finansmanına hizmet eder58. Genel olarak ortaklıklar, gerçek kişi tâcirlerin aksine, öz sermayeleri bulunmaksızın faaliyetlerine başlayamazlar59. Bu bakımdan esas sermaye, yani karşılığını oluşturan katılım payları, kuruluşta ortaklığın faaliyete başlayabilmesi için gereken fonu oluşturmaktadır. Bu fon kuruluşun ardından ortaklığın uzun vadeli finansmanında da kullanılır. Öz sermayenin bir unsuru olarak esas sermayenin karşılığını oluşturan malvarlığı değerleri, yabancı sermaye kalemlerine karşı çeşitli avantajlara sahiptir. Şöyle ki, bu değerler kriz zamanlarında da ortaklığın tasarrufu altında bulunur ve bankadan temin edilen kredilerin aksine, ortaklığın kendi öz sermayesi için faiz ödemesi de söz konusu değildir60. Zira ortaklığa kredi veren alacaklının aksine, bir ortaklığın ortağının maddî beklentisi, ortaklığa verdiği sermaye payının karşılığında bir faiz getirisi değil, ortaklığın faaliyetleri sonucunda oluşması beklenen kârdan payına düşeni almaktır61.
57
SCHMID, s.4.
58
LUTTER, Kapital, s.51; LUTTER, Marcus: Gesetzliches Garantiekapital als Problem europäischer und deutscher Rechtspolitik (Anılış: AG 1998), AG 1998, s.375; SCHNEIDER, s.93; KOLL – MÖLLENHOFF, s.46; PENTZ / PRIESTER / SCHWANNA, s.45.
59
LUTTER, AG 1998, s.375; Bununla birlikte günümüzde teknolojinin gelişmesiyle ortaya çıkan yeni alanlarda faaliyet göstermek üzere kurulan ortaklıklar açısından bu genel kurala bir istisnâ getirmek mümkündür. Gerçekten de, uygulamada başlangıç ortaklığı (startup company) olarak anılan ve bilhassa ileri teknoloji gerektiren alanlarda hizmet sağlayan söz konusu ortaklık tiplerinde, kuruluşta nakdî veya aynî bir başlangıç sermayesinden ziyade, profesyonel veya uzman bir işgücünün yahut fikrî emeğin temini daha büyük önem taşımaktadır (Bkz. Avrupa’da Ortaklıklar Hukuku için Modern bir
Düzenleyici Çerçeve Konulu Ortaklıklar Hukuku Uzmanlar Grubu Raporu,
http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf, s.83; http://en.wikipedia.org /wiki/Startup_company ).
60
KOLL – MÖLLENHOFF, s.46.
61
FARRAR, John H. / FUREY, Nigel E. / HANNIGAN, Brenda M.: Farrar’s Company Law, 3. Bası, Kent 1991, s.153.
Esas sermayenin karşılığının, yukarıda belirttiğimiz şekilde ortaklık finansmanına doğrudan katkısının yanında, dolaylı faydaları da mevcuttur. Gerçekten de, ortaklığın esas sermayesi bir temel malvarlığının varlığına delalet ettiğinden, ortaklığın kredi itibarının da artmasına sebep olur62. Bununla birlikte günümüzde bankalar ve kredi kuruluşları, ortaklıklara belli miktarın üzerinde kredi vermeden önce, ortaklık aktiflerinin mevcut değerini ayrıca tespit etme gerekliliği hissetmektedirler63. Bunun sebebi, sınırlı sorumluluğa sahip sermaye ortaklıklarının asgarî olarak ana sözleşmesinde belirtilen esas sermaye değerinde malvarlığına gerçekten sahip olup olmadığının ve yıllık finansal tablolarında ortaya konan mâli durumlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadığının tespit edilmesidir.
B. Ortaklık Alacaklılarını Koruma İşlevi ve Anlamı
Esas Sermayenin ortaklık alacaklılarının korunmasına yönelik fonksiyonunun açıklanmasında başvurulan klasik metot sorumluluk fonu veya garanti fonu teorisidir
(Haftungsfond / Garantiefond-Theorie). Buna göre esas sermaye, alacaklıların
haklarının tatmin edilmesi için tasarruf altında bulundurulan bir sorumluluk veya garanti fonu teşkil eder64. Bununla birlikte öğretide sık sık başvurulan söz konusu açıklamanın, derinlemesine incelenmesi zorunludur65.
Gerçekten de öncelikle, esas sermaye alacaklıların tatmin edilmesini temin eden tek başına bir kaynak teşkil etmemekte; esas sermayenin karşılığının ötesinde, ortaklığın tüm malvarlığı alacaklıların haklarının tatmin edilmesine hizmet
62
LOCHER, Kurt: Die rechtliche Stellung und der Schutz der Gesellschaftsgläubiger im Schweizerischen Aktienrecht, Affoltern Am Albis 1941, s.51; FORSTMOSER / MEIER – HAYOZ / NOBEL, s.640; SCHNEIDER, s.10 – 11; KOLL – MÖLLENHOFF, s.46; Ayrıca bkz. dn.64.
63
Bu yönde bkz. HERTIG, Gerard / KANDA, Hideki: Creditor Protection, (KRAAKMAN, Reiner / DAVIES, Paul / HANSMANN, Henry / HERTIG, Gerard / HOPT, Klaus / KANDA, Hideki / ROCK, Edward: The Anatomy of Corporate Law, A Comparative and Functional Approach, Oxford 2004), s.72; EIDENMÜLLER, Horst / GRUNEWALD, Barbara / NOACK, Ulrich: Das Mindestkapital im System des festen Kapitals, in ZGR Sonderheft 17 – Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, Berlin 2006, s.25.
64
GEGENBAUER, Peter: Die Differenzen zwischen dem Grundkapital der Aktiengesellschaft und dem Stammkapital der Gesellschaft mit beschänkter Haftung, Wil 1932, s.29; ayrıca bkz. SCHNEIDER, s.97.
65
etmektedir66. Zaten günümüzde ortaklık ile hukukî ilişki kuracak potansiyel alacaklıların kanaatlerinin oluşmasında esas sermaye miktarının yanında, ortaklığın finansal tabloları ve buna dayanarak tespit edilen mâli durum da rol oynamaktadır67. Çünkü yukarıda da belirttiğimiz üzere, esas sermaye ortaklık kasasında zor günler için bekletilen bir rezerv niteliğinde değildir. Esas sermaye böyle bir nitelik taşısaydı, yani alacaklıların tatmin edilmesi amacıyla muhafazası garanti altına alınmış
münhasır bir kaynak olsaydı, ancak bu durumda bir sorumluluk veya garanti fonundan bahsedilebilirdi. Kanun koyucu, esas sermayenin tam olarak oluşmasını sağlayacak önlemlerin alınmasını emretmek veya karşılığının ortaklara dağıtılmasını yasaklamak suretiyle malvarlığını korumayı amaçlamış olmakla birlikte, bu durum ortaklığın yürüttüğü iktisadî faaliyetler sonucunda zarar edebilme ihtimalini hiçbir
şekilde ortadan kaldıramaz. Bu sebeple kanun koyucunun, ortaklığın net malvarlığı miktarının daima en az esas sermaye seviyesinde olduğunu garanti edebilmesi de mümkün değildir68. Dolayısıyla, bilânçonun pasif kısmına yazılan itibarî bir rakam olarak esas sermayenin, ortaklığın sorumluluk dayanağını teşkil ettiğini söylemek pek olası gözükmemektedir. Gerçekten de, 19. yüzyılın fikir alemine dayanan, esas sermayenin anonim ortaklık bakımından alacaklılara karşı bir sorumluluk dayanağı olduğu düşüncesi günümüzde geçerliliğini yitirmiştir69.
66
POROY (TEKİNALP / ÇAMOĞLU), p.432 s.211; LUTTER, AG 1998, s.375; NOBEL, Peter: Unternehmensfinanzierung und gesetzliches Garantiekapital in der Schweiz (Anılış: AG 1998), AG 1998, s.356; KOLL – MÖLLENHOFF, s.45.
67
NOBEL, AG 1998, s.356.
68
SCHMIDT, s.776; NIEDERLEITHINGER, Ernst: Gesetzliches Garantiekapital als Problem europäischer und deutscher Rechstpolitik, AG 1998, s.378; MERKT, Hanno: Creditor Protection and Capital Maintenance from a German Perspective (Anılış: Creditor Protection), EBLR 2004, s.1048; ENRIQUES, Luca / MACEY, Jonathan R.: Creditors Versus Capital Formation: The Case Against The European Legal Capital Rules, Cornell Law Review, 2001 C.86, s.1186.
Karş. “(Esas sermaye) basitçe, kuruluşta taahhüt edilmesi gereken ve ortaklığın devamı süresince aynı kalan, yani ortaklık malvarlığından ayrı bir meblağdır.” LOCHER, s.50 – 51; ayrıca bkz. aşağıda dn.132’de anılan Lord Watson’un açıklamaları.
Kanımızca esas sermayenin, yukarıda açıkladığımız ortaklık faaliyetlerinin finansmanının temelini teşkil etme işlevi karşısında, ortaklık malvarlığından ayrı bir meblağ olduğu ve ortaklığın devamı süresince aynı miktarda kaldığı düşüncesine itibar etmeye imkân yoktur.
69
NOBEL, AG 1998, s.356; ayrıca bkz. KOLL – MÖLLENHOFF, s.45; SCHNEIDER, s.97 – 98; inc. FORSTMOSER / MEIER – HAYOZ / NOBEL, s.640; karş. LOCHER, s.50 – 51; LUTTER, Kapital, s.50.
İktisadî faaliyetlerin doğasında var olan ve bu sebeple önüne geçilemeyecek nitelikteki zarar etme ve malvarlığını yitirme riskine rağmen, kanun koyucu ortaklığın faaliyeti boyunca en az esas sermayesi miktarında net malvarlığına sahip olabilmesi için birçok hukukî önlem almıştır. Söz konusu önlemler bilhassa ortaklığın malvarlığının ortaklara iâde edilmesini engellemek suretiyle söz konusu sermayenin muhafaza edilmesine (Kapitalerhaltung) yöneliktir70. Bu şekilde, borçlarından ötürü kendi malvarlığı ile sınırlı olarak sorumlu olan sermaye ortaklıklarının karşılaşabilecekleri muhtemel zararlara karşı, yukarıda belirttiğimiz hukukî önlemler çerçevesinde oluşacak ve korunacak öz sermayeleri vasıtasıyla, mümkün olduğunca güçlü bir mâli yapıya sahip olmaları ve ortaklık alacaklılarının bu şekilde dolaylı yoldan ve nisbî şekilde korunması hedeflenmiştir71. Gerçekten de, ortaklığın ekonomik ve mâli açıdan sağlıklı olması alacaklılar için belki de olabilecek en iyi korumadır72.
Esas sermaye alacaklıların korunmasına başka şekillerde de hizmet etmektedir. Şöyle ki, esas sermaye sistemi sayesinde ortaklığın zararı doğrudan doğruya alacaklıların omuzlarına binmemekte, başka bir deyişle esas sermaye, zarar ile alacaklılar arasındaki bir tampon bölge rolünü üstlenmektedir73. Gerçekten de, genel olarak her yeni kurulmuş veya hacmini (kapsamını) genişletmiş işletme, kaçınılmaz olarak başlangıç zararı ile karşılaşır74. Bu dönemde fazla bir kâr elde etmeden sürekli harcamalar yapan bir işletme açısından başlangıç sermayesi -yani
esas sermayenin karşılığı-, onu aşırı borçlanma ve dolayısıyla düşülecek bir aciz durumundan korur75. Başka bir deyişle esas sermaye, ortaklığın, alacaklılarının da
70
Sermayenin pay sahiplerine iâdesi yasağı ile ilgili ayrıntılı açıklamalar için bkz. aşağıda s.479 vd.
71
Bu hususta ayrıca bkz. AEPPLI, Oswald: Grundkapital und Reserven als bankpolitisches Instrument, Berne 1977, s.11 – 12; MIOLA, s.419, Yazar ortaklık alacaklılarının bu şekilde “dolaylı
olarak” korunduğunu belirtmektedir.
72
LUTTER, Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, s.4.
73
LUTTER, AG 1998, s.375; KOLL – MÖLLENHOFF, s.45; KÜBLER, Friedrich: The Rules on Capital Under the Pressure of the Securities Markets (Anılış: Under Pressure), Position Paper fort he Siena Conference on “Company Law and Capital Market Law”, http://www.econ- pol.unisi.it/scdbanc/CONFERENZA/FILE_PDF/3-Kubler.pdf, s.5.
74
Bu husus herkes tarafından kolayca tespit edilebilir. Kişi önce bir dükkan kiralamalı ve üç ila altı aylık süre boyunca faaliyette bulunmasa da kira ödemelidir; ki bu süre dahilinde kişi henüz gelir elde edemeyecek ve neredeyse hiç satış yapamayacaktır (LUTTER, AG 1998, s.375).
75
dolaylı olarak istifade edecekleri, istikrarlı bir mâli düzene kavuşmasına yardımcı olur76.
Bunun yanında, aşağıda inceleyeceğimiz üzere, pay sahiplerinin getirdikleri sermaye vasıtasıyla ortaklığın işletme rizikosuna katılmaları, onları ortaklığın yönetiminde gerekli ciddiyeti ve basireti gösterme yönünde teşvik edeceğinden, söz konusu işlev de ortaklık alacaklılarının dolaylı olarak korunmasına hizmet edecektir77.
C. İşletme Rizikosuna Ortakların da Katılımının Sağlanması İşlevi
Sermaye ortaklıklarında geçerli olan sınırlı sorumluluk ilkesinin, üzerlerinde
şahsen sorumluluk riski bulunmaması sebebiyle ortakları, yüksek kâr potansiyeli olan, bununla birlikte daha tehlikeli ve hatta bizzat sorumluluğa sahip olunması halinde göze alınamayacak türden ticarî riskleri üstlenmeye teşvik edebileceği düşüncesi akla gelebilir. Bu düşünce Anglo-Amerikan çevrelerde moral hazard (subjektif risk) kavramı ile anılmaktadır. Genel olarak kişilerin kendi ekonomik çıkarları için diğer kişilere zarar verdiği tüm davranışlar bu kapsamda değerlendirilebilir. Özellikle kişisel sorumluluğun yokluğunda, daha fazla riske girip daha fazla kâr elde etmek için bir tahrik mevcut olup; bu durumda kişisel sorumluluktaki eksikliğin hukukî ilişkiye girilen üçüncü kişiye yüklenilmesi söz konusudur. Gerçekten de, sınırlı sorumluluğun veya buna yönelik bir sigortanın varlığında, zarar riski alacaklıların aleyhine değişir78.
Sınırlı sorumluluk sisteminin üçüncü kişiler açısından dezavantaj sayılacak söz konusu sonuçlarının önüne geçilebilmesi için, ticarî riskin bir kısmının ortaklar tarafından da paylaşılması gerekir. Esas sermayenin işlevlerinden bir tanesi de, ortakların getirdikleri katılım payları vasıtasıyla söz konusu riske belirli bir ölçüde katılımlarının sağlanmasıdır79. Böylece, ortaklığın iktisadî faaliyetleri sonucunda bir zarar edilmesi ve malvarlığının kaybedilmesi durumunda, her bir ortağın getirmiş
76
KOLL – MÖLLENHOFF, s.46.
77
LUTTER, Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, s.3.
78
KOLL – MÖLLENHOFF, s.47.
79
KLEINDIEK, Detlef: Krisenvermeidung in der GmbH: Gesetzliches Mindestkapital, Kapitalschutz und Eigenkapitalersatz, ZGR 2006, S.3 – 4, s.342.
olduğu katılım payı da ziyan olacağından, söz konusu zarara ortaklar da kendi payları oranında dolaylı olarak iştirak etmiş sayılacaklardır. Bu da ortaklık yönetiminin, risk alırken iki kere düşünmesi ve daha fazla kazanç elde etmek uğruna ortaklığa ve üçüncü kişilere mâli anlamda zarar verilmesi ihtimalinin azaltılması anlamına gelir80. Bu bakımdan ortakların katılım payları vasıtasıyla asgarî sermaye miktarının tamamlanması ve daha sonraki aşamalarda söz konusu miktarın ortaklıktan geri alınmasının mümkün olmaması, sınırlı sorumluluk imtiyazından yararlanabilmek için gereken bir giriş bileti gibidir81.