Anonim Ortaklı ğ a Sermaye Olarak Getirilebilecek De ğ erlerin Ortak Özelli ğ i: Paraya Çevrilebilirlik Kıstası

TTK’nın anonim ortaklıklara ilişkin hükümlerinde nelerin sermaye olarak konulabileceği hakkında herhangi bir hükme yer verilmemiş olması nedeniyle konunun anonim ortaklıklar hukukuna ilişkin genel prensipler doğrultusunda açıklığa kavuşturulması gerektiği yukarıda ifâde edilmiştir. Sınırlı sorumluluk prensibinin geçerli olduğu anonim ortaklık tipinde, esas sermaye sisteminin en önemli işlevlerinden birisi, ortaklık alacaklılarının korunması olduğundan, bilânçonun pasifinde itibarî bir değer olarak gösterilen esas sermayenin karşılığını teşkil eden kalemlerin aktifleştirilebilir (aktivierungsfähig) olması gereklidir439. Para ile değerlendirilemeyen, yani paraya çevrilebilir nitelikte olmayan ekonomik değerlerin, bilânçonun aktif kısmında esas sermayenin karşılığı olarak gösterilmesine imkân yoktur. Bu kural II. Konsey Yönergesi m.7’de açık bir biçimde öngörülmüştür. Buna göre, ortaklık esas sermayesi yalnızca ekonomik bir değere sahip aktiflerden oluşturulabilir ve bir işin görülmesi veya bir hizmet sağlanmasına ilişkin taahhütler bu kapsama dahil değildir440.

Söz konusu prensip anonim ortaklığın borçlarından dolayı sadece malvarlığı ile sorumlu olmasına dayanmaktadır (TTK m.269). Zira paraya çevrilmesi mümkün

439

Bkz. ARSLANLI, C.I, s.34; ANSAY, s.33; SCHENKER, Basler Kommentar, Art.628 p.3, s.284; GÖLE, 13 – 14; POROY (TEKİNALP / ÇAMOĞLU), p.127b, s.85; GRUNDMANN, s.148 – 149; HÜFFER, Aktiengesetz, § 27 p.22 s.155; EISENHARDT, p.489 s.267; SCHULZE ZUR WIESCHE, s.31.

Öğretide bu kavram bilânçolaştırabilme (Bilanzfähigkeit) kavramı ile de anılmaktadır (bkz. FREY, s.86). Aksi görüş uyarınca, aktifleştirilebilme aslî bir kriter değil, ilgili malvarlığı değerinin ortaklığa getirilişinin bir sonucu olarak kabul edilmelidir, (bkz. HUECK / FASTRICH, GmbHG, § 5, p.23 s.122 – 123); aktifleştirilebilme koşulunun asgarî koşul olduğu yönünde bkz. LUTTER, Kapital, s.231; KRAFT, Kölner Kommentar, § 27, p.14, s.349.

440

RÖHRICHT, Großkommentar, § 27 p.17 vd. s.140 vd.; SCHWARZ, s.370 – 371; HABERSACK, s.116; GRUNDMANN, s.148 – 149; KOLL – MÖLLENHOFF, s.94 – 95. II. Konsey Yönergesi’nin yürürlüğe girmesinin ardından, Alm.POK. § 27 f.2 hükmünde 1978 yılında yapılan değişiklik ile ancak ekonomik değeri tespit edilebilen malvarlığı değerlerinin sermaye taahhüdünün konusunu oluşturacağı ve emeğin anonim ortaklığa sermaye olarak getirilemeyeceği açık bir biçimde öngörülmüştür (bu hususta bkz. KNOBBE-KEUK, Brigitte: Obligatorische Nutzungsrechte als Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, ZGR 1980 S.2 s.214).

olmayan bir değerin anonim ortaklığa ayni sermaye olarak konulması halinde, bu değer ortaklık borçları bakımından bir kaynak vazifesi üstlenemeyeceğinden, anonim ortaklık esas sermayesi ortaklık alacaklıları zararına olmak üzere, söz konusu değer karşılığında ilgili ortağa verilecek payın kıymeti oranında eksik oluşmuş sayılacaktır441.

Anonim ortaklığa sermaye olarak konulacak değerin paraya çevrilebilir olabilmesi için üçüncü kişilere devri hukuken mümkün olmalıdır442. Zira devir ve intikali mümkün olmayan bir takım hakların sermaye koyma borcunun konusunu teşkil etmeleri halinde, bunların üçüncü kişilere devredilmek suretiyle paraya çevrilmeleri mümkün olamayacağından, anonim ortaklık alacaklıları bakımından yukarıda ifâde ettiğimiz tehlike aynen geçerliliğini sürdürecektir. Bunun yanında, bir malvarlığı değerinin anonim ortaklığa sermaye olarak getirilebilmesi, yani onun üzerindeki mülkiyet ve hakimiyetin ortaklık tarafından kazanılabilmesi için, söz konusu değerin devredilebilir nitelik taşıması doğal olarak gereklidir443.

Sonuç olarak, yukarıda koşullarından bahsettiğimiz paraya çevrilebilirlik niteliğini taşımayan şahsî emek ve ticarî itibar ile intikale elverişli olmayan şahsa bağlı haklar, medenî ad, nafaka istemek, ölünceye kadar bakma sözleşmesi, intifa,

şufa hakları gibi değerler anonim ortaklığa sermaye olarak konulamaz444. Bunlar

441

KOLL – MÖLLENHOFF, s.94 – 95; karş. HUECK / FASTRICH, GmbHG, § 5, p.23 s.122 – 123; KRAFT, Kölner Kommentar, § 27, p.14, s.349.

442

ANSAY, s.33; RÖHRICHT, Großkommentar, § 27 p.28 vd.; HUECK / FASTRICH, GmbHG, § 5 p.23 s.122; HÜFFER, Aktiengesetz, § 27, p.22 s.155; Aksi görüş uyarınca, getirilecek malvarlığı değerinin devredilebilir nitelik taşıması değil, ortaklık amacının gerçekleştirilebilmesi için elverişli ve ortaklığın tam ve serbest tasarrufuna tahsis edilmiş olması ortaklık alacaklılarının menfaatlerinin korunması açısından yeterlidir, bkz. HUECK / FASTRICH, GmbHG, § 5, p.23 s.123; KRAFT, Kölner Kommentar, § 27, p.15 s.349.

443

RÖHRICHT, Großkommentar, § 27 p.28 s.145; KRAFT, Kölner Kommentar, § 27, p.15, s.349.

444

FREY, s.103; HUECK / FASTRICH, GmbHG, § 5 p.24, s.123; HÜFFER, Aktiengesetz, § 27, p.29; EISENHARDT, p.494 s.267; SERNETZ / HAAS, p.55 s.24 – 25; PENTZ / PRIESTER / SCHWANNA, s.58; HOFFMANN, Jochen: Die unzulässige Einlage von Dienstleistungen im GmbH- und Aktienrecht, NZG 2001 S.10, s.439; ARSLANLI, C.I, s.34; ÖÇAL, Şahsi Emek, s.236; ANSAY, s.33 dn.41; DAVRAN, s.7; POROY (TEKİNALP / ÇAMOĞLU), p.127b s.85; İMREGÜN, Anonim Ortaklıklar, s.26, dn.13; ayrıca bkz. DOMANİÇ, Anonim Şirketler, s.202 – 203, Yazar, nakdî veya aynî sermaye taahhüdünde bulunan bir pay sahibi ile ortaklık arasında bir iş sözleşmesi aktedilmesi ve bu sözleşme uyarınca pay sahibinin hak kazanacağı ücretlerin sermaye borcuna mahsup edilmesi suretiyle anonim ortaklığa şahsî emeğin dolaylı olarak sermaye olarak getirilebileceği görüşündedir. Yazarın söz konusu

haricinde, para ve paraya çevrilebilir nitelikte olan tüm mallar ve hakların sermaye koyma borcunun konusunu teşkil edebilmesi mümkündür445.

Anonim ortaklığa hangi malvarlığı değerlerinin sermaye olarak konulabileceğine ilişkin mevcut yasal düzenlemede mevcut olan belirsizlik TTKT’da bu konuda açık bir hüküm öngörülmek suretiyle giderilmektedir. TTKT m.342 hükmü uyarınca, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikrî mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dâhil, malvarlığı unsurları aynî sermaye olarak konulabilir. Hizmet edimleri, şahsî emek, ticarî itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olamaz. Görüldüğü gibi TTKT da, yukarıda incelemiş olduğumuz iki kriteri kabul etmiş; anonim ortaklığa sermaye olarak getirilebilecek malvarlığı değerlerinin nakden değerlendirilebilir yani aktifleştirilebilir nitelik taşımalarının ve devredilebilir olmalarını

şart koşmuştur.

C. Anonim Ortaklığa Sermaye Olarak Getirilebilecek Değerlerin Taahhüdü

1. Nakit (Para)

a. Paranın Anonim Ortaklık Sermayesi Bakımından Önemi

Anonim ortaklıklara özgü olmaksızın, genel olarak ortaklık kuruluşlarında en çok kullanılan sermaye türü kuşkusuz paradır. Başka bir deyişle bir ortaklığın sadece aynî sermaye getirilmesi yolu ile kurulması istisnâi nitelik taşıyan bir durumdur. Zira asgarî kıymeti kanun tarafından 50.000.- TL olarak tespit edilmiş ve

görüşü değerlendirildiğinde, esasen durumun nakdî sermaye taahhüdünde bulunan pay sahibinin, bu borcunu ortaklığa karşı sahip olduğu iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret alacağı ile takas etmesi anlamına geldiği görülür. Bununla birlikte aynî sermaye taahhüdünde bulunan bir pay sahibinin, kural olarak (yani imkânsızlık gibi bir sebeple bu borcun nakdî sermaye borcuna dönüşmesi gibi bir durumun mevcut olmaması halinde) bu imkândan faydalanabilmesi mümkün değildir. Sonuç olarak, her halükarda bunun şahsi emeğin sermaye olarak getirilmesi şeklinde anlaşılmaması gerekir.

445

LUTTER, Kapital, s.232 – 233; HUECK / FASTRICH, GmbHG, § 5 p.23, s.122 – 123; HÜFFER, Aktiengesetz, § 27, p.24; EISENHARDT, p.494 s.267; SERNETZ / HAAS, p.59 s.25; PENTZ / PRIESTER / SCHWANNA, s.58.

miktarı para ile ölçülen esas sermayeye sahip anonim ortaklıklarda, sermaye borcunun da konusunun para olması prensiptir446.

Nakdî sermaye, kendi değerini kendi içerisinde taşıyan ve bu nedenle aynî sermayenin aksine ayrıca bir değer tespitine ihtiyaç göstermeyen bir sermaye kalemidir447. Sermaye borcunun konusunun para olmasının, ortaklık bakımından çeşitli avantajları mevcuttur. Şöyle ki, anonim ortaklık eline geçen nakit parayı ana sözleşmesinde yer alan konu ve amaç sınırlamasına uygun olmak kaydı ile, dilediği gibi değerlendirmekte serbesttir. Bu bakımdan nakdî sermayenin anonim ortaklığa faaliyetlerinin gerçekleştirilebilmesi için daha fazla hareket serbestisi tanıdığı söylenebilir. Ortaklık malvarlığında likit durumda bulunan nakdî sermayenin bir diğer faydası da ortaklık alacaklıları bakımından mevcuttur. Zira, ortaklığın alacaklılarına karşı sorumluluğunun söz konusu olduğu durumlarda, para dışı değerlerin paraya çevrilmesi aşamasında yaşanabilecek muhtemel değer kayıplarından alacaklılar zararlı çıkabileceklerdir.

Bununla birlikte istisnâî bazı durumlarda para dışında aynî sermaye taahhüdünde bulunulması da, anonim ortaklığın menfaatlerine daha uygun sonuçlar doğurabilir. Örneğin ortaklığın ticarî veya sınaî faaliyetleri bakımından son derece büyük önem taşıyan bir taşınmaz malın sermaye olarak konulmasında durum bu

şekildedir. Keza bir işletmenin bütünüyle aynî sermaye olarak konulması halinde de, aynı durum söz konusudur.

Nakdî sermaye taahhüdünün aynî sermaye taahhüdüne kıyasla sermayenin fiilen oluşturulması ilkesi bakımından dezavantajlı olduğu bir tarafı da mevcuttur. Gerçekten de, aynî sermayenin ortaklığa getirilişinde, taşınır eşyalar ve haklar ortaklığın tüzel kişilik kazanması ile birlikte kendiliğinden ortaklık mülkiyetine dahil olurlarken, taşınmaz eşyalar ortaklığın talebi doğrultusunda tescille ortaklık tarafından kazanılırlar. Dikkat edileceği üzere aynî sermayenin taahhüt sahibinden anonim ortaklığa geçişi ortaklığın kuruluşu aşaması ile bilirlikte tamamlanmaktadır. Nakdî sermaye taahhüdünde ise ortaklığın kuruluşuna kadar tamamen îfa kanunen

446

PRIESTER, Hans-Joachim: Kapitalaufbringung (Anılış: Kapitalaufbringung), Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, Köln 1992, s.161; SERNETZ / HAAS, p.56 s.23.

447

şart kılınmadığından, bakiye sermaye borcunun borçlusunun ödeme gücündeki bozulmalar anonim ortaklık ve alacaklıları bakımından bir risk oluşturmaktadır448.

Taahhüt edilen paranın likit olması ile kaydî para niteliği taşımasının sermaye taahhüdünün konusu ve şekli bakımından herhangi bir farkı bulunmamaktadır. Kaydî para bankalar aracılığıyla efektif kullanmaksızın tedavül eden satın alma gücünü ifâde eder. Hesaptan hesaba nakil yapmak, keşide etmek ve takas usulünden faydalanmak suretiyle gerçekleştirilen ödemelerin satın alma gücü kaydî paradır. Bu bakımdan para ister likit vaziyette taahhüt sahibinin kasasında, isterse kaydî olarak banka hesabında bulunsun sermaye koyma taahhüdünün aslî konusunu oluşturur449.

Nakdî sermaye borcu hiç kuşkusuz bir para borcudur450. Aşağıda ilgili başlık altında nakdî sermaye borcunun ödemesinin memleket parası ile yapılması gerektiği üzerinde gerekçeleri ile durulmaktadır. Konuya sermaye taahhüdü, yani borcun konusunun yabancı para olarak tespit edilip edilemeyeceği açısından yaklaşıldığı zaman, daha değişik bir sonuca varılması gerektiği görülmektedir. Bununla birlilkte ödemenin kaydî para ile yapılıp yapılamayacağı meselesi, sermaye borcunun ifası ile ilgili olup aşağıda ayrıca incelenecektir451.

448

FREY, s.43.

449

Buna karşın kaydî para ile benzer bir kavram olan Ecash sistemindeki elektronik para için aynı yorumu yapmak mümkün gözükmemektedir. Zira Ecash sistemi içerisindeki elektronik paranın tedavül yeteneğinin bulunmaması, onun sermaye borcunun konusunu teşkil etmesini olanaksız kılmaktadır (Bu konuda bkz. ŞENER, Oruç Hâmi: ECASH Sisteminde Üretilen Elektronik Paranın (Nakdi) Para Kavramı Bakımından Değerlendirilmesi (Anılış: Elektronik Para), Prof.Dr. Ünal Narmanlıoğlu'na Armağan, C.IX, Özel Sayı İzmir 2007, s. 482 – 483).

450

Nakdî sermaye borcunu ifâde etmek için Alm.POK. §36a hükmünde ve öğretide çoğunlukla

“Bareinlage” kavramı kullanılmaktadır. FREY söz konusu ifadeyi eleştirmekte ve daha açık olduğunu belirttiği “Geldeinlage” (para sermaye) kavramının kullanılmasını önermektedir (bkz. FREY, s.43). Yazar “parasal sermaye borcu” ifadesinin, sermaye borcunun kaydî ödeme yollarını da kapsadığından hareket etmektedir. Kanımızca nakdî sermaye borcu ifadesi ile kastedilen, kullanılması hemen mümkün olan, likit nitelikteki para olduğundan, günümüzde söz konusu ifadenin kaydî yolla yapılan ödemeleri de kapsadığı sonucuna varmak gereklidir. Bu nedenle biz çalışmamızda Türk hukuk Öğretisi tarafından da yaygın olarak kullanılan nakdî sermaye borcu ifadesini kullanmayı tercih etmekteyiz.

451

b. Türk Parasının Sermaye Olarak Taahhüdü

Nakdî sermaye taahhüdünün memleket parasıyla, yani ülkede kanunen tedavülde bulunan para birimi ile yapılması koşulu, sermayenin korunması ilkesi ile yakından ilişkilidir. Nakdî sermaye getirilmesi sürecinde geçerli olan, sermayenin tam ve fiilen oluşturulmasına ilişkin koruyucu tedbirlere bakıldığında, kanun koyucunun getirilen sermayeye ayrıca değer biçilmesine gerek duymamış olduğu açık bir şekilde görülür. Gerçekten de, getirilen sermayenin değerinin tespit edilmesine ilişkin kontrol mekanizması sadece aynî sermaye ile bağlantılı olarak getirilmiştir452. Bunun sebebi, değer tespiti kavramının kendisinin esasen sermaye olarak konulan taşınır veya taşınmaz bir eşyanın veya bir hakkın memleket parası cinsinden değerinin bulunması anlamına gelmesidir. Bu çerçevede memleket parası ile îfa edilen nakdî sermayenin değeri her halükarda kendisine eşit olacağından, bunun ayrıca tespit edilmesi söz konusu olmaz.

c. Yabancı Paranın (Dövizin) Sermaye Olarak Taahhüdü

Anonim ortaklığın kuruluşunda veya esas sermaye artırımında yabancı paranın sermaye olarak taahhüdü ile, nakdî sermaye koyma borcunun yabancı para ile ödenmek istenmesi durumu birbirinden farklıdır. Zira yabancı paranın taahhüdü doğrudan doğruya sermaye borcunun niteliği ile ilgiliyken, yabancı para ile ödeme nakdî sermaye borcunun îfa aşaması ile ilgilidir453. Nakdî sermaye borcunun yabancı para ile ödenmesinin önünde herhangi bir hukukî engel bulunmamaktadır. Gerçekten de, ortaklık ana sözleşmesinde münhasıran Türk Lirası ile ödeneceği yönünde sınırlayıcı bir hüküm yer almıyorsa, ortaklığın bu ödemeyi kabul etmesi ve yabancı paranın Türk Lirasına çevrilmesi sonucunda alacağın karşılanması şartıyla nakdî sermaye borcunun yabancı bir para birimi ile îfa edilmiş sayılması mümkündür454.

452

Bkz. FREY, s.43; WIDMER, s.217.

453

Nakdî sermaye borcunun yabancı para ile ödenmesi ile ilgili açıklamalar için bkz. aşağıda s.234 – 235. Bu konuda Yargıtay da yabancı paranın ifa amacıyla kullanılabileceği kanısındadır, Y. 11. HD. 08.02.1993 E.6967 K.785 “… Davacı vekili, müvekkilinin Almanya’da işçi olduğunu, Uşak’da bulunan dava dışı anonim ortaklığın sermaye artırımına katılmak istediğini ve bunun için 3000 Mark gönderdiğini…” (ERİŞ, Anonim Şirketler, s.101).

454

Doğrudan doğruya yabancı para birimi ile ifâde edilmiş belli bir miktar paranın sermaye olarak taahhüt edilmesi durumunun ise, sermayenin fiilen oluşturulması ilkesi doğrultusunda ayrıca irdelenmesi lazımdır. Öncelikle ifâde edilmesi gerekir ki, paraya çevrilebilirlik kriteri çerçevesinde taahhüt edilecek yabancı paranın Türk Lirası cinsinden rayici bulunması şarttır. Bu niteliğe sahip olmayan bir yabancı paranın sermaye taahhüdünün konusunu teşkil etmesi mümkün değildir. Bunun dışında, bir kurucu veya pay sahibi doğrudan doğruya bir miktar yabancı parayı (dövizi) sermaye olarak taahhüt edecek olursa, söz konusu taahhüt işlemi mahiyeti icabı değer tespiti işlemini de içermelidir. Zira, belli bir yabancı para biriminin değeri çoğu defa Türk Lirasının değerinden farklıdır. Öğretide bu nedenle sermayenin fiilen oluşturulması ilkesi doğrultusunda, getirilmesi taahhüt edilen dövizin memleket parası cinsinden değerinin tespit edilmesinin gerekeceği yönünde bir görüş mevcuttur455.

Bununla birlikte unutulmamalıdır ki, yabancı bir para birimine bağlı olması, bir borcun “para borcu” niteliğini ortadan kaldırmaz. Bu nedenle salt taahhüdün yabancı bir para birimi üzerinden yapılması, onun nakdî sermaye taahhüdü olma niteliğini ortadan kaldırmış sayılmamalıdır. Kaldı ki, yabancı bir para biriminin Türk Lirası karşısındaki değerini tespit, bilirkişi incelemesini gerektirmeyen bir işlemdir. Gerçekten de, HUMK m.275 f.1 hükmünde çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi incelemesinin söz konusu olacağı belirtilmiştir. Türk Lirası cinsinden bir rayici bulunan yabancı paranın değeri ise, günümüzde bankalardan kolaylıkla sorularak tespit edilebilecek durumdadır. Taahhüt edilen dövizin aynî sermaye olarak kabul edilmesi, ortaklığın söz konusu döviz üzerinde TTK m.285 f.1 uyarınca tüzel kişilik kazanması ile birlikte tasarrufta bulunması imkanını sağlasa da, yukarıda belirttiğimiz sebeplerle sermaye olarak döviz taahhüt edilmesi işlemini aynî sermaye olarak nitelendirmeye imkan bulunmamaktadır. Yabancı paranın sermaye olarak taahhüt edilmesi halinde, esas sermayeye katılım oranının tespiti bakımından taahhüt anındaki değeri dikkate alınacaktır.

455

Bkz. WIDMER, s.217; SCHNEIDER, s.155; bu hususta ayrıca inc. NERAD, Hasan: Yabancı Para

2. Alacak

a. Alacakların Sermaye Olarak Anonim Ortalığa Getirilmesinin Genel Esasları

Kurucuların veya pay sahiplerinin alacak hakları da anonim ortaklığa aynî sermaye olarak konulabilecek ekonomik değerler arasındadır456. Alacak hakkının sermaye olarak konulması, bir kişiden belirli bir edimi talep yetkisi veren bir hakkın anonim ortaklığa sağlanması anlamını taşımaktadır457. Söz konusu alacak hakkı, çoğunlukla sözleşme ilişkisinden doğmakla birlikte, kaynağı haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme de olabilir. Alacak hakkının kaynağının, anonim ortaklığa sermaye olarak konulabilmesi açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Kanunda açıkça belirtilmemiş olsa dahi, paraya çevrilebilir olma özelliğini barındırması kaydıyla, alacak hakları üzerindeki intifa hakları da anonim ortaklığa sermaye olarak taahhüt edilebilir458.

aa. Alacağın Para ile Ölçülebilen Maddî Bir Edime İlişkin Olması Şartı

Ortaklığa sermaye olarak konulabilecek alacak hakkının, anonim ortaklıklar hukukunun temel prensipleri çerçevesinde kuşkusuz belli bir takım özelliklere sahip olması gereklidir. Öncelikle, anonim ortaklıklara getirilecek aynî sermaye kalemleri açısından genel olarak geçerli olan aktifleştirilebilir olma koşulu doğrultusunda, alacak hakkının para ile ölçülebilen maddî bir edime ilişkin olması şarttır459. Bu kapsamda doğrudan doğruya bir para alacağı olmasa da, bir malın veya aynî hakkın devrine yönelik bir alacak hakkı, parayla ölçülebilen bir değere sahip olduğundan ve bilânçonun aktif kısmında gösterilebileceğinden, aynî sermaye olarak ortaklığa getirilebilir460. Buna karşılık, belli bir hizmetin yerine getirilmesine yönelik alacak

456

LUTTER, Kapital, s.233; RÖHRICHT, Großkommentar, § 27 p.17 vd. s.14, KRAFT, Kölner Kommentar, § 27 p.23 s.351; HÜFFER, Aktiengesetz, § 27 p.24; ARICI, Alacak Hakkı, s.34 vd.

457

ARICI, Alacak Hakkı, s.34.

458

Bu hususta bkz. OĞUZMAN, Kemal / SELİÇİ, Özer / OKTAY – ÖZDEMİR, Saibe: Eşya Hukuku, 11. Bası, İstanbul 2006, s.594; SEROZAN, Rona: Taşınır Eşya Hukuku, 2.Bası, İstanbul 2007, s.331). Bu hakların sermaye olarak konulması bakımından uygulanacak paraya çevrilebilir olma kriteri için bkz. yukarıda s.134.

459

ULMER, GmbHG, § 5, p.54, s.544.

460

haklarının yukarıda belirtilen kriteri karşılamadığından anonim ortaklığa sermaye olarak getirilebilmeleri mümkün değildir461. Öğretide belli bir eserin imal edilmesine yönelik alacak hakkının anonim ortaklığa sermaye olarak getirilemeyeceğine ilişkin bir görüş savunulmaktadır. Bir eserin imaline yönelik alacak hakkının devredilebilir nitelik taşıması, eserin ve bu doğrultuda söz konusu alacak hakkının maddî değerinin nesnel ölçütler çerçevesinde tespit edilebilir olması ve ayrıca ortaklığın söz konusu eserin imalinde özel bir menfaatinin de mevcut olabileceği göz önünde tutulduğunda, bu görüşe katılabilme olanağı bulunmamaktadır462.

bb. Alacağın Devredilebilir Olması Şartı

Alacak hakkının anonim ortaklığa sermaye olarak getirilebilmesi için devredilebilir nitelik taşıması da gereklidir463. Alacağın devredilebilir olması koşulu, ilk olarak ilgili alacağın ortaklığa sermaye olarak getirilebilmesi için zorunludur. Zira devredilemeyen bir alacak hakkının taahhüt sahibinden anonim ortaklığa geçmesi mümkün değildir. Bunun yanında sermaye olarak getirilebilmenin genel koşulu olan paraya çevrilebilirlik bakımından da alacağın devredilebilir nitelik taşıması şarttır. Üçüncü kişilere devredilemeyen bir alacağın ekonomik bir değer taşıdığından da kural olarak bahsedilemez464.

461

HUECK / FASTRICH, GmbHG, § 5 p.24, s.123; ROTH, GmbHG, § 5 p.43 s.110 – 111; FREY, s.103; KRAFT, Kölner Kommentar, § 27 p.24 s.351; HÜFFER, Aktiengesetz, § 27 p.29.

462

KRAFT, Kölner Kommentar, § 27 p.25 s.351; ROTH, GmbHG, § 5 p.43, s.110 – 111; Ancak belli bir kişiye özgülenmiş bir eser sözleşmesinin varlığı halinde varılan sonuç değişebilecektir (bkz. LUTTER, Kapital, s.232 vd.).

463

Bkz. LUTTER, Kapital, s.234; HUECK / FASTRICH, GmbHG, § 5 p.27, s.125; HÜFFER, Aktiengesetz, § 27 p.24; SERNETZ / HAAS, p.58 s.24; ULMER, GmbHG, § 5, p.54, s.544; ARICI, Alacak Hakkı, s.42 vd.

464

Burada anonim ortaklığın kendisine karşı olan alacaklar bakımından farklı bir durumun bulunduğunu kabul etmek gerekir. Zira, anonim ortaklığın borçlusu sıfatını taşıdığı bir alacağın sermaye olarak taahhüdü halinde, anonim ortaklığın kurulması yahut sermaye artırımının tescili ile birlikte alacaklı sıfatını kazanması neticesinde BK m.116 uyarınca alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi sebebiyle borç sona erecektir. Böyle bir durumda artık taahhüt konusu alacağın devredilebilirliğinden bahsetmek mümkün olmasa da, anonim ortaklığın pasiflerinin azalması sonucunu doğuran böyle bir sermaye taahhüdün genel esaslar neticesinde geçerli kabul edilmesi gerekir (bkz. aynı yönde ULMER, GmbGH, § 5 p.70 s.551).

Alacağın devredilebilir olması, bir yandan bağımsızlığını, diğer yandan da devrinin kanun veya sözleşme ile ya da hukukî ilişkinin niteliği gereği (BK m.162 f.1) yasaklanmamış bulunmasını ifâde eder465. Alacak başka bir hakka veya alacağa bağlı ise, böyle bir alacak bağımsız olarak devredilemeyecektir. Örneğin alacaklı kefile karşı olan alacağını asıl alacaktan ayrı olarak devredemeyeceği için, bunu aynî sermaye olarak getiremez. Alacağın devredilebilirliğinin bir kanun hükmü tarafından engellenmiş olması da mümkündür. Bu duruma örnek olarak, manevî tazminat alacağının, karşı tarafın onayı olmadıkça devrini yasaklayan TMK m.24 hükmü verilebilir. Son olarak, alacağı doğuran hukukî ilişkinin tarafları, kendi aralarında yaptıkları bir anlaşmayla da devri yasaklamış olabilirler. Bütün bu hallerde alacağın devri hukuken mümkün olmayacağı için aynî sermaye olarak taahhüt edilebilmesi de mümkün olmayacaktır466.

cc. Alacağın Kime Yönelik Olduğunun Önemi

Bu noktada ele alınması gereken husus, alacağın mutlaka üçüncü bir kişiye karşı olmasının gerekip gerekmediği sorusudur. Başka bir deyişle, sermaye olarak