KAVRAM VE ANLAM

Birinci bölümde ayrıntıları ile incelendiği üzere, esas sermayenin karşılığını oluşturan özvarlıklar, ortaklığın gerçekleştirdiği iktisadî faaliyetlerin finansmanını sağlamakta ve ortaklık alacaklılarının başvurabilecekleri yegane kaynak olan ortaklık malvarlığı dahilinde pay sahiplerine karşı muhafaza edilmesi emredilmiş bir kısım olarak, alacaklıların korunmasına hizmet etmektedir. Sahip olduğu birçok önemli işleve binaen, pay sahipleri tarafından taahhüt edilen söz konusu sermaye miktarının, anonim ortaklık malvarlığına hukuka uygun ve gerektiği gibi dahil edilmesinin Kanun tarafından garanti altına alınması gereklidir268. Bu çerçevede esas sermayenin oluşturulması kavramı, pay sahibinin sermaye koyma borcunun konusunu oluşturan, taahhüt edilen sermayenin ortaklığın malvarlığına fiilen ve bütünüyle girebilmesi için kanun koyucu tarafından öngörülen sistem dahilindeki kuralları ifâde etmektedir. Söz konusu kurallar, bir önceki bölümde belirtildiği üzere, esas sermaye sisteminin ve onun yansıması olan malvarlığının korunması ilkesinin temel taşlarından bir tanesidir269.

Sermayenin oluşturulmasına ilişkin sistem, öğretide sermayenin fiilen oluşturulması ilkesi (Der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung) olarak

268

WETTSTEIN, s.34 – 35; FORSTMOSER / MEIER – HAYOZ / NOBEL, p.3 s.647; HÜFFER, Uwe: Aktiengesetz (Anılış: Aktiengesetz), 8. Bası, München 2008 (http://beck-online.beck.de), § 1 p.11; BÖCKLI, p.148 s.64; SCHNEIDER, s.102; PENTZ / PRIESTER / SCHWANNA, s.54 – 55; WIDMER, s.16; UNGER, s.13; ayrıca bkz. GOETTE, Wulf: Aktuelle GmbH-Rechtsprechung Kapitalaufbringung und Kapitalshcutz in der GmbH, München 2004, s.31.

269

BÖCKLİ, p.103 s.52; SCHMIDT, Karsten: Barkapitalaufbringung und “freie Verfügung” bei der Aktiengesellschaft und der GmbH (Anılış: freie Verfügung), AG 1986 S.4, s.109; “… Sermaye

ortaklıkları hukukunun temel düşüncesi, tüzel kişinin ancak vazgeçilemeyecek bir işletme ve sorumluluk dayanağı olarak, garanti edilmiş bir asgarî sermaye ile yaşama getirilebilmesidir. Bu kapsamda, en azından tescil anında bu kamuya açık sorumluluk fonu üzerinde fiilen tasarrufta bulunabilmelidir.” BGHZ 80, 129, 136 vd.

adlandırılan bir temel prensip ışığında şekillenmektedir270. Sermayenin “fiilen” (real) oluşturulması ile kastedilen, taahhüt edilen sermayenin konusunun ortaklığa “gerçekten”, yani “tam değeri ile” edimsel olarak sağlanması gerekliliğidir271. Bu gereklilik, ana sözleşme ile tespit edilen sermayenin, taahhüt edildiği şekilde, fiilen ve tam değeri ile ortaklığın kesin serbest tasarrufuna tahsis edilmesi ile gerçekleştirilir272.

Sermayenin fiilen oluşturulması ilkesi, pay sahiplerinin sermaye koyma borçlarının, ortaklığın tüzel kişilik kazanması aşamasının öncesinde ve sonrasında, güvence altına alınması, tahsil ve îfa edilmesine hizmet eder273. Anılan ilke doğrultusunda sermayenin oluşturulmasına ilişkin kuralların incelenmesi, çalışmamızın ikinci bölümünün konusunu teşkil etmektedir.

II. SERMAYENİN FİİLEN OLUŞTURULMASI İLKESİNİN TEMEL UNSURLARI

A. Sermayenin Ortaklığın Kesin Serbest Tasarrufuna Tahsis Edilmesi

Sermayenin fiilen oluşturulabilmesi için öncelikle sermaye olarak taahhüt edilen nakit veya aynî (nakit dışı) değerin, ortaklığın kesin serbest tasarrufuna tahsis edilecek şekilde ortaklık malvarlığına dahil olması gereklidir. Sermaye üzerinde ortaklık adına tasarruf yetkisine sahip olan organ yönetim kuruludur (TTK m.317). Bu bakımdan nakdî veya aynî sermayenin, yönetim kurulunun üzerinde kesin serbest tasarrufu (endgültig freien Verfügung) bulunacak şekilde getirilmesi şarttır274. Burada serbest tasarruf kavramı ile kastedilen, mülkiyet hakkının unsuru olan tasarruf yetkisinden daha farklıdır. Şöyle ki, nakdî veya aynî sermaye borcunun îfa

270

LUTTER, Kapital, s.57; SERNETZ / HAAS, p.16, s.7; PENTZ / PRIESTER / SCHWANNA, s.55; PREUß, s.342 – 343; İlkenin Fransızca karşılığı “la constitution effective du capital social”dir (SCHNEIDER, s.102).

271

WETTSTEIN, s.35; SERNETZ / HAAS, p.16, s.7; ayrıca bkz. PREUß, s.342 – 343; PENTZ / PRIESTER / SCHWANNA, s.43 – 44, 54 – 55; UNGER, s.13; WILHELM, Kapitalgesellschaftsrecht, s.104.

272

BÖCKLI, p.102, s.52; DREßEL, Robert: Kapitalaufbringung und –erhaltung in der GmbH under besonderer Berücksichtigung des Gründungsstadiums, Frankfurt am Main – Bern – New York – Paris 1988, s.148; PENTZ / PRIESTER / SCHWANNA, s.55.

273

SERNETZ / HAAS, p.15, s.7; PENTZ / PRIESTER / SCHWANNA, s.43 – 44, 54 – 55.

274

Burada söz konusu olan eşya hukuku anlamında bir zilyetlik değil, ekonomik hakimiyettir (SCHMIDT, s.109).

edilmesi ile birlikte, anonim ortaklık söz konusu sermaye üzerinde kazandığı mülkiyet hakkı kapsamında hukuken tasarruf yetkisine de sahip olacaktır. Bununla birlikte, eğer yönetim kurulu söz konusu sermayeyi akabinde pay sahibine iâde etmeyi taahhüt etmiş veya bu sermaye üzerine fiilen (pratikte) tasarrufta bulunma olanağı ifanın ardından halen pay sahibinin elinde bulunuyor ise artık anonim ortaklığın sermaye üzerinde kesin serbest tasarrufundan bahsetmek mümkün değildir275.

Nakdî sermaye taahhüdü açısından sermayenin ortaklığın kesin serbest tasarrufuna tahsis edilmesi koşulu, ödenen paranın ortaklık tarafından efektif ve nihaî olarak elde edilmesi, yönetim kurulunun görevi doğrultusunda söz konusu para üzerinde herhangi bir sınırlama olmaksızın serbestçe tasarruf edebilmesi ve sermaye borçlusunun ödediği tutar üzerindeki tasarruf yetkisini tamamen ve koşulsuz olarak terk etmesi suretiyle gerçekleşir276. Öğretide hâkim görüş olarak kabul edildiği üzere, yönetim kurulunun yapılan ödemeyi akabinde taahhüt sahibine iâde etmeyi vaat etmesi halinde, sermayenin ortaklığın serbest tasarrufuna tahsis edilmesi koşulunun yerine getirildiğinden bahsedilemez277. Bu haliyle kesin serbest tasarruf kavramı, sermaye ortaklıkları hukukunda sermayenin oluşturulması ve sermayenin kullanılması arasındaki çizgiyi teşkil etmektedir278.

Aşağıda sermaye borcunun ifası konusu incelenirken, nakdî ve aynî sermaye bakımından, sermayenin ortaklığın tam ve serbest tasarrufuna geçmesi koşulu üzerinde ayrıntılı olarak durulacaktır279.

275

HOMMELHOFF, Peter / KLEINDIEK, Detlef: Schuldrechtliche Verwendungspflichten und “freie Verfügung” bei der Barkapitalerhöhung, ZIP 1987 S.8 s.486.

276

SCHMIDT, freie Verfügung, s.109; KROPFF, Bruno / SEMLER, Johannes (BUNGEROTH, Erhard): Münchener Kommentar zum Aktiengesetz (Anılış: Münchener Kommentar), C.II, München 2008 (http://beck-online.beck.de), § 54 p.68; inc. SERNETZ / HAAS, p.19, s.8.

277

Söz konusu hâkim görüş uyarınca, nakdî sermayenin önceden akabinde geri ödenmesine ilişkin yapılan vaat, sermayenin pay sahiplerine iâde edilmesi yasağından ziyade, sermayenin tam ve fiilen oluşturulması ilkesini çiğnemektedir. (Bkz. SCHMIDT, freie Verfügung, s.110).

278

SCHMIDT, freie Verfügung, s.109.

279