1. İngiliz Hukuku Bakımından
İngiliz hukuku’nda malvarlığının korunmasına ilişkin kurallar da 19. yy. ortalarından itibaren Kıta Avrupası sistemi ile genel esasları itibariyle paralel bir gelişim göstermiştir. Mevzuattaki ve içtihattaki fayda yaklaşımının yerini sorumluluk yaklaşımına bırakması ile birlikte, alacaklıların korunması amaçlı malvarlığının korunması ilkesi İngiliz hukuku’nda önem kazanmaya başlamıştır. Bu kapsamda, 1887 yılında Lordlar Kamarası’nın Trevor & Whitworth Davasında130 vermiş olduğu karar, mahkeme tarafından gereğince onaylanmış geçerli bir sermayenin azaltılması işlemi haricinde, sermayenin ortaklara iâde edilemeyeceğine ilişkin temel prensibi ortaya koymuştur131. Bu kararda alacaklıların ticarî faaliyetleri sonucunda ortaklığın sermayesini kaybetmesi riskini üstlenmelerine karşılık, sermayenin pay sahiplerine iâde edilmek suretiyle azaltılmayacağına güvenmeye hakları olduğunun altı çizilmiştir132. İngiliz hukukunda esas sermaye sistemi doğrultusunda kabul gören diğer temel kurallar ise, ortaklığın kendi paylarını devralması veya üçüncü kişiler tarafından devralınması için mâli destek vermesi ve esas sermayeye mahsuben kâr payı dağıtılması hususundaki yasaklardır.
Bununla birlikte, esas sermaye sistemine dahil olan kurallar İngiliz hukuku’nda Kıta Avrupası Sistemi’ne kıyasla daha liberal bir şekilde uygulanmaktadır. Her ne kadar, günümüzde AB üyesi olan İngiltere’de anonim ortaklıklar (public companies) hukuku, diğer AB üyesi ülkelerle paralel bir şekilde II. Konsey Yönergesi çerçevesinde şekillendirilmiş olsa da, bahsettiğimiz liberallik
130
(1887) 12 App Cas 409.
131
HANNIGAN, s.587; DAVIES, Modern Company Law, s.316 p.13-7.
132
“Ödenmiş sermaye ortaklığın işleri esnasında azalabilir veya kaybedilebilir; bu hiçbir kanunun engelleyemeyeceği bir sonuçtur; ama sınırlı sorumluluğa sahip bir ortaklıkla ilişkiye giren ve ona kredi veren kişiler, doğal olarak ortaklığın belli bir miktarda ödenmiş sermaye ile işlerini sürdürdüğü ve ödenmemiş sermayenin pay sahiplerinin sorumluluğu altında bulunduğu hususlarına itimat ederler; ve sermayenin ortaklık kasasına girmesinin akabinde, ortaklık işlerinin haklı gerekleri dışında bir sebeple, harcanmadığını farz etmeye de hakları vardır.” (1887) 12 App Cas 409 (423 – 424), (HANNIGAN,
Yönerge’nin kapsamı dışında kalan limited ortaklıklara (private companies) ilişkin mevzuatta daha açık bir biçimde karşımıza çıkmaktadır133. Söz gelimi, bu tip ortaklıklarda bir asgarî sermaye yükümlülüğü bulunmamaktadır134. Esas sermaye sisteminin daha dar bir uygulama alanına sahip olmasına karşın, İngiliz hukuku’nda ortaklık alacaklılarının korunması işlevi kamuyu aydınlatma ilkesi ve dışarıdan denetim usulleri vasıtasıyla da gerçekleştirilmektedir135.
2006 tarihli İngiliz Ortaklıklar Kanunu’nda ise esas sermaye ve malvarlığının korunması doğrultusunda kâr payı dağıtımına getirilen sınırlamalara alternatif olarak getirilen ödeme gücü testine değinilmiş ve konu limited ortaklıklarda esas sermayenin mahkeme onayı olmaksızın azaltılması yolu olarak öngörülen, yönetim kurulunca yapılacak “ödeme gücü beyanı” (solvency statement) usulü ile bağlantılı olarak düzenlenmiştir136. Bu şekilde, ortaklığın mevcut mâli durumu çerçevesinde borçlarını ödeme ödeme gücüne sahip olduğuna ve beyan tarihinden itibaren bir yıl boyunca sahip olmaya devam edeceğine ilişkin yönetim kurulu tarafından yapılacak tespitler doğrultusunda, ortaklığın sermayesini ortaklara iâde edebilmesinin önü açılmıştır137.
2. Amerikan Hukuku Bakımından
Amerikan Hukuku’nda ise konu her ne kadar tarihsel perspektif içerisinde benzer bir şekilde ortaya çıkmışsa dahi, esas sermaye sisteminin günümüze kadar gelişimi Kıta Avrupası Sistemi’nden çok farklı bir yöne doğru olmuştur. ABD’de alacaklıların korunması bir ortaklıklar hukuku meselesi olarak telakki edilmeyip, daha ziyade külli takip hukukuna dahil bir konu olarak kabul edilmektedir. Amerika’da anonim ortaklıklarda kâr payı dağıtımı konusunda öngörülen ilk hukuksal
133
SCHÖN, Under Pressure, s. 3.
134
DAVIES, Modern Company Law, s.261 p.11-4; MIOLA, s.439; Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. DAVIES, AG 1998, s. 346 vd.; MICHELER, Eva: Gläubigerschutz im englischen Gesellschaftsrecht, Reformvorschläge mit Implikationen für Europa, ZGR 2004, S.3 – 4, s.325.
135
POROY (TEKİNALP / ÇAMOĞLU), p.455 s.219; MTWEBANA, Katja Fuchs: Towards a More Flexible Structure of the Share Capital, Cape Town 2005, s.71 – 72.
136
Bkz. Companies Act 2006 Sec. 641 vd. özellikle Sec. 643.
137
Bkz. Companies Act 2006 Sec. 643 f.1a, f.1b; DAVIES, Modern Company Law, s.313 p.13-5; ayrıca bkz. LEMBECK, Eva-Désirée: UK Company Law Reform - Ein Überblick, NZG 2003, S.20, s.961 – 962; bu konuda bkz. aşağıda s.64 vd.’da yer alan açıklamalar.
sınırlamalar 17. yy.a kadar uzanmaktadır. Bu konuda ilk içtihatlardan birisi olan
Wood v. Dummer davasında ortakların katılım paylarının ortaklığın tüm borçlarının ödenmesi için bir garanti fonu teşkil ettiği belirtilmiştir. 19. yy. sonlarına yaklaşılırken garanti fonu aleyhinde gelişen şüpheler sonucunda, eyaletler nominal değerden yoksun paylar çıkarılmasına ve bu suretle yönetim kurulunun her sermaye artırımında beyan edilen sermaye miktarını ayarlayabilmesine izin vermeye başlamışlardır. 1979 yılına gelindiğinde ise, Yenilenmiş Model Ticarî Ortaklıklar Kanunu (RMBCA) ile, esas sermayeye ilişkin geleneksel kuralların gereksiz olarak kompleks, kafa karıştırıcı ve yanıltıcı olduğu yönündeki mevcut inanış doğrultusunda “modası geçmiş” nominal değer ve muayyen sermayeye ilişkin kurallar terk edilmiştir138.
Günümüzde Amerikan hukukunda malvarlığının korunması hususu ortaklıklar hukuku bünyesinde kanunen düzenlenen bir konu olarak değil, ortaklık ile alacaklılarının kendi aralarında mâli sözleşmeler (financial covenants) yoluyla düzenledikleri bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır139. Ortaklık ile ticarî ilişkiye giren veya kredi veren kişi veya kuruluşlar, sözleşme özgürlüğü prensibi kapsamında ortaklığı kâr payı dağıtımını sınırlama, belli bir miktar asgarî sermayeyi muhafaza etme ve öz sermaye ile yabancı sermaye arasında belli bir oranın korunması konularında yükümlülük altına sokan bu tip sözleşmeler yoluyla kendilerini koruma yolunu seçmektedirler140. Bundan başka kamunun aydınlatılması ilkesi, ödeme gücü testi ve ortaklık yöneticilerinin sorumluluğuna ilişkin kurallar da alacaklıların korunması amacına hizmet etmektedirler141.
138
Bkz. MERKT, Hanno: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Heidelberg 1991, s.371 vd.; PETERSON, Craig A. / HAWKER, Norman W.: Does Corporate Law Matter? Legal Capital Restrictions on Stock Distributions, Akron Law Review, C.31, S.2, s.177 – 179; von ARNIM, Christoph: U.S. Corporation und Aktiengesellschaft im Rechtsvergleich - Haftungsdurchgriff im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht und Piercing the Corporate Veil im Recht der U.S.-amerikanischen Corporation, NZG 2000, S.20, s.1005.
139
MERKT, Kapitalschutz in Europa, s.313; ayrıca bkz. aşağıda s.72 vd.
140
MERKT, Kapitalschutz in Europa, s.313 – 314.
141
Bu konudaki düzenlemeler için bkz. MALLOR, Jane P. / BARNES, A. James / BOWERS, Thomas / PHILLIPS, Michael J. / LANGVARDT, Arlen W.: Business Law and the Regulatory Environment Concept and Cases, 11. Bası, New York 2001, s.942 – 943.