Ayrımın Esasları

Anonim ortaklıklarda sermaye koyma borcunun konusunu teşkil etmesi bakımından nakdî sermaye ve aynî sermaye ayrımı oldukça önemli olup; hem sermaye taahhüdü hem de sermaye borcunun îfa edilme tarzı bakımından uygulanacak farklı esasların temelinde yer almaktadır. Gerçekten de, nakdî ve aynî sermaye borcunun îfa ediliş tarzları, aşağıda inceleneceği üzere, birbirinden tamamen farklıdır. Bunun yanında anonim ortaklıklara ilişkin nakdî kuruluş – mevsuf (nitelikli) kuruluş ayırımı, anonim ortaklığa nakdî ya da aynî sermaye getirilmesine göre yapılmıştır. Ayrıca ayın karşılığı olan payların, ortaklığın ya da sermaye

425

Bkz. DAVRAN, Bülent: Sermaye Şirketlerinde Aynî Apor Meseleleri, II. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1962, s.7 – 8; ÖÇAL, Akar: Markaların Anonim Şirketlere Sermaye Olarak Getirilmesi,

İkt.Mly. 1970 C.XVII, s.307; ayrıca bu yönde AKİPEK, Jale G.: Türk Eşya Hukuku (Aynî Haklar): Zilyetlik ve Tapu Sicili, 1. Kitap, Ankara 1972, s.32 dn.5; DELGA, Jacques: Le Droit des Sociétés, Paris 1998, s.73.

426

ARICI, Mehmet Fatih: Alacak Hakkının Anonim Ortaklığa Sermaye Olarak Taahhüdü (Anılış: Alacak Hakkı), İstanbul 2003, s.25. Yazar nakit dışı sermaye taahhüdü kavramını kullanmaktadır, bkz. ARICI, Mehmet Fatih: Anonim Ortaklıkta Nakit Dışı Sermaye Taahhüdünün İmkânsızlığının Hükümleri (Anılış: İmkansızlık), Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, Ankara 2006, s.103 vd.; ayrıca bkz. POROY (TEKİNALP / ÇAMOĞLU), p.128 s.85 – 86.

artırımının tescilinden itibaren iki yıl geçmeden devrini yasaklayan TTK m.404 hükmü de söz konusu ayrıma dikkat çekmektedir427.

Nakdî sermaye ve aynî sermaye ayrımı ile ilgili TTK’da açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşın sermayeye ilişkin hükümlerden ortaklığa sermaye olarak getirilen para dışında kalan tüm sermaye değerlerinin aynî sermaye olarak kabul edildiği sonucu çıkmaktadır428. Gerçekten de, TTK m.278 f.1, m.279 f.1 b.4 ve m.285 f.2 hükümlerinde kanun koyucu parayı, anonim ortaklıklara sermaye olarak konulabilecek diğer değerlerden ayırarak düzenlemiştir. Buradan çıkarılacak sonuç, aynî sermaye kapsamına, para dışında kalan ve anonim ortaklığa sermaye olarak konulabilecek tüm ekonomik değerlerin dahil olduğudur. Buna karşılık nakdî sermaye dahiline sadece para girer429.

TTK m.139 hükmünde açıkça tasnif edilmiş olduklarından ve TTK m.279 f.1 b.4’te de net bir şekilde para ve paradan başka sermaye olarak konulan haklardan bahsedildiğinden, alacak ve kıymetli evrakın da aynî sermaye olarak kabulü zorunludur. Esasen aşağıda da inceleneceği üzere, nakdî ve aynî sermaye arasındaki ayrımın sonuçları pratikte aynî sermayenin bilirkişiler vasıtasıyla değerinin tespiti usulü ve bunların mülkiyetinin ortaklığa geçişinin sahip olduğu özellikler konusunda kendisini gösterir. Bu bakımdan kıymetli evrak ve alacakları aynî sermaye grubunun dışında kabul ederek müstakil bir gruba ait olduklarını kabul etmek bunların kanun koyucu tarafından öngörülen söz konusu koruyucu önlemlerin kapsamının dışında bırakılması sonucunu doğuracağından kabul edilmesi mümkün değildir430.

Kanun koyucu özellik arz eden bazı anonim ortaklık türleri için aynî sermaye taahhüdünde bulunma imkânını ortadan kaldırmıştır. Bunlar, Bank.K. göre kurulan bankalar ve Ser.PK.’na tâbi olan ortaklıklardır. Bank.K. m.7 f.1-f, bankaların kurulabilmesi için sermayesinin nakden ve peşin olarak ödenmesi gerektiğini

427

Bkz. GÖLE, s.27; ERDEM, H. Ercüment: Anonim Şirketlerin Çıkardığı Senetler ve Sermaye Piyasası Hukukuna Giriş, Ankara 1995, s.11.

428

Para alacakları da bu kapsama girmektedir (bkz. SCHULZE ZUR WIESCHE, Dieter: Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, insbesondere GmbH, GmbHR 1988 S.1, s.31).

429

DAVRAN, s.7 – 8; ÖÇAL, Markalar, s.307; GÖLE, s.27; DELGA, s.72; ARICI, İmkansızlık, s.103.

430

öngörmektedir431. Buradan çıkan sonuç, aynî sermaye taahhüdünün söz konusu ortaklıklar bakımından hukuken mümkün olmadığıdır. Ser.PK. m.7 f.3 hükmü de, halka arz yoluyla satılan hisse senedi bedellerinin tam olarak nakden ödenmesini zorunlu kılmaktadır432. Bu sebeple, HAAO’larda halka arz yoluyla satılacak hisse senetleri karşılığında aynî sermaye taahhüdünde bulunulamaz433.

B. Anonim Ortaklığa Sermaye Olarak Konulabilecek Değerler Bakımından

Temel İlkeler

1. TTK m.139 ve Anonim Ortaklıklarda Uygulanabilirliği

Genel hükümden özele doğru gittiğimizde, ortaklığa sermaye olarak konulabilecek değerler konusunda karşımıza çıkan ilk düzenleme adî ortaklıklara

431

REİSOĞLU, Seza: Bankacılık Kanunu Şerhi, Madde 1 – 72, C.I, Ankara 2007, s.219; TEKİNALP, Banka Hukuku, p.14-11 s.138; KOSTAKOĞLU, Cengiz: Son Değişikliği ile Bankalar Kanunu Şerhi, 5. Bası, İstanbul 2004, s.127; BATTAL, Ahmet: Bankacılık Kanunu Şerhi (5411 Sayılı Kanun ve Açıklaması), Ankara 2006, s.95.

432

Bkz. AYTAÇ, s.90; TANÖR, s.108, 110; AKBULAK, Sevinç / AKBULAK, Yavuz: Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler, İstanbul 2004, s.13.

Ser.PK. tâbi ortaklıklarda aynî sermaye yasağının istisnâsını GMYO oluşturur. Ser.PK. m.36 f.son uyarınca, GMYO kuruluşlarında ve sermaye artırımlarında, TTK hükümleri çerçevesinde ayni sermaye konulabilir. Bu hüküm GMYO’ların temel özelliğinden, yani portföylerinin taşınmazlarla ilgili yatırım araçlarından oluşması sebebiyle getirilmiş bir hükümdür. GMYO’lara kuruluşta veya esas sermaye artırımında hem nakit hem aynî sermaye konulabilir (bkz. NOMER, Füsun: Yatırım Ortaklıkları (Anılış: Yatırım Ortaklıkları), İstanbul 2003, s.77; SUSAR, Özkan: Tüm Yönleriyle Gayrimenkul Yatırım Ortaklıkları, Ankara 2004, s.64 – 65). Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri:IV No:11) m.6 f.1-A-d uyarınca, başlangıç sermayesinin 50.000.000 TL’den az olması halinde, başlangıç sermayesini temsil eden paylarının en az yüzde onunun, 50.000.000 TL ve daha fazla olması halinde, başlangıç sermayesinin 5.000.000 TL’lik kısmını temsil eden paylarının nakit karşılığı çıkarılmış olması

şarttır. Aynı Tebliğ m.9/A f.4 hükmü uyarınca, GMYO’lara aynî sermaye olarak ancak üzerinde ipotek bulunmayan veya taşınmazın değerini doğrudan ve önemli ölçüde etkileyecek nitelikte herhangi bir takyidat şerhi olmayan bina, arsa, arazi ve buna benzer nitelikteki taşınmazlar ile taşınmazlar üzerindeki diğer aynî haklar konabilir, bunlar dışında kalan maddî ve gayri maddî varlıklar ayni sermaye olarak konulamaz. Anılan hüküm ile, Ser.PK. ile tanınan istisnânın sınırlarının bu şekilde çizilmesi, Kanunun amacına uygundur (Bkz. NOMER, Yatırım Ortaklıkları, s.80 vd.).

433

Bununla birlikte, HAAO’larda da diğer anonim ortaklıklarda olduğu gibi hisse senetlerinin halka arz yoluyla satılması dışında, aynî sermaye taahhüdünde bulunulması mümkün olduğu gibi, halka arzın dışında peşin ve nakden ödeme zorunluluğu da yoktur (bkz. ÜNAL, Oğuz Kürşat: Sermaye Piyasalarında Halka Açık Anonim Ortaklıklar, Ankara 1999, s.70)

ilişkin BK m.521 hükmüdür. Anılan hükme göre her ortak nakit, alacak veya diğer mal yahut emek olarak bir sermaye koymakla yükümlüdür. Öğretide burada sayılan değerlerin sınırlayıcı mahiyette olmadığı ve örnekseme yoluyla sayıldığı yönünde görüş birliği mevcuttur434. Adî ortaklıklar bakımından geçerli olan BK m.521’in kapsamına ışık tutabilecek bir hüküm, TTK’da ticaret ortaklıklarına ilişkin genel hükümler arasında yer almaktadır.

Tüm ticaret ortaklıkları bakımından genel hüküm sayılan TTK m.139, sermaye olarak konulabilecek değerleri yine örnekseme yolu ile saymıştır435. Sekiz bent halinde sayılan sermaye değerlerini sahip oldukları nitelikler çerçevesinde gruplandıracak olursak, ticaret ortaklıklarına para, kıymetli evrak, taşınır ve taşınmaz eşya mülkiyeti, taşınır ve taşınmaz mallar üzerindeki sâir aynî haklar, alacak hakları, çeşitli fikrî ve sınaî haklar, ticarî işletmeler, ticarî itibar ve şahsî emeğin sermaye olarak getirilebileceği sonucuna varılır.

Ticaret ortaklıklarına (ve aynı zamanda adî ortaklığa) sermaye olarak getirilebilecek değerler ile ilgili TTK m.139 hükmünde benimsenen kıstas, sermaye borcunun konusunun – şahsî emek ve ticarî itibar dışında – ekonomik değeri olan bir eşya ya da hak olmasıdır. Bu koşul, maddenin son bendinde sermaye olarak ekonomik değeri olan sâir hakların da konulabileceği ifâde edilmek suretiyle kanunî dayanağını bulmaktadır. Buna göre ekonomik bir değeri olan, başka bir deyişle, ekonomik olarak fayda yaratan mal ve hizmetler ile bir alım satım işlemi kapsamında fiyatlandırılabilen, yani parasal değeri tespit edilebilen eşyalar ve haklar, TTK m.139 uyarınca sermaye koyma borcunun konusunu teşkil edebilecektir.

Konu ile ilgili olarak, anonim ortaklıklara ilişkin öncelikle uygulanacak olan TTK m.269 vd.’da yer alan özel hükümlere bakıldığında, konulabilecek olan sermaye değerlerine ilişkin herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı görülmektedir. Gerçekten de, anonim ortaklıklara ilişkin hükümlerde sermaye olarak nelerin getirilebileceğine ilişkin herhangi bir kurala yer verilmemiş, sadece münferit

434

DOĞANAY, s.35; OLGAÇ, Senai: Kazaî ve İlmî İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu Akdin Nevileri, C.III, Ankara 1969, s.643; DOMANİÇ, Adî – Kollektif ve Komandit Şirketler, s.7; TEKİL, Fahiman: Âdi, Kollektif ve Komandit Şirketler Hukuku (Anılış: Âdi, Kollektif ve Komandit Şirketler), İstanbul 1991, s.87; YONGALIK, s.43; ŞENER, Âdi Ortaklık, s.194; ayrıca bkz. ŞENER, Oruç Hâmi: Roma Hukukunun Modern Ortaklıklar Hukukuna Etkileri, Makaleler C.I, İzmir 2006, s.82.

435

birtakım hükümler dahilinde nakdî sermaye ile aynî sermaye ayırımı üzerinde durulmuştur. Söz konusu düzenlemelerde sermaye olarak paradan başka ekonomik bir değer veya taşınır eşya konulmasına ilişkin bir hükme yer verildiğini (TTK m.285 f.2) ve ana sözleşmede paradan başka sermaye olarak konulan haklar ve eşyaların gösterilmesi koşulunun öngörüldüğü (TTK m.279 b.4) göze çarpmaktadır.

Anonim ortaklıklara ilişkin özel hükümler dahilinde nelerin sermaye olarak konulabileceğine ilişkin bir düzenlemenin mevcut olmamasından hareketle, ilk bakışta ticaret ortaklıklarına ilişkin genel hüküm niteliği taşıyan TTK m.139’un anonim ortaklıklar bakımından da aynen uygulanması gerekeceği yönünde bir sonuca varılması mümkün ise de, konuya anonim ortaklıklara ve geniş anlamda sermaye ortaklıklarına hâkim olan temel prensipler doğrultusunda yaklaşmak gereklidir436.

Müteakip başlıkta ayrıntıları ile inceleceği üzere, anonim ortaklıkta hâkim olan esas sermaye sistemi ve sınırlı sorumluluk prensibi doğrultusunda geçerli olan ortaklık alacaklılarının korunması temel amacı, TTK m.139 kapsamında sayılan

şahsî emeğin ve ticarî itibarın sermaye olarak konulmasını engellemektedir437. Esasen mevzuatımızda konu ile ilgili hükümler arasında saymamız gereken komandit ortaklıklara ilişkin TTK m.246 f.2 hükmünde, komanditer ortakların şahsî emeklerini ve ticarî itibarlarını sermaye olarak koyamayacaklarını öngörmek suretiyle kanun koyucu konu ile ilgili iradesini açık bir biçimde ortaya koymuştur. Bununla birlikte TST m.62 f.1 hükmü, anonim ortaklıklarla sermaye olarak şahsî emeğin konulabileceğini belirtmektedir. Tüzüğün söz konusu hükmü TTK’nın anonim ortaklıklar hususundaki, aşağıda inceleyeceğimiz emredici nitelikteki prensiplerine aykırı olduğundan geçersiz kabul edilmelidir438.

436

GÖLE, s.13.

437

Bkz. müteakip başlık altında yer alan açıklamalar.

438

Bkz. ÖÇAL, Akar: Sermaye Olarak “Şahsi Emek” (Anılış: Şahsî Emek), E.İTİAD. 1968 C.IV, S.1, s.236; ANSAY, s.33 dn.41; DAVRAN, s.7; POROY (TEKİNALP / ÇAMOĞLU), p.127b s.85; DOMANİÇ, Anonim Şirketler, s.202; İMREGÜN, Anonim Ortaklıklar, s.26, dn.13.

2. Anonim Ortaklığa Sermaye Olarak Getirilebilecek Değerlerin Ortak Özelliği: