Esas sermaye sistemine getirilen eleştirilerden bir diğeri, bu sisteme dahil kuralların uygulanmasının anonim ortaklık açısından mâliyetli olduğuna ilişkindir197. Bu doğrultuda sermayenin fiilen ve eksiksiz oluşturulması prensibi göz önünde bulundurulduğunda, bu kuralların ortaklığın kurulmasını ve yeni pay ihracı suretiyle sermaye artırılmasını zorlaştırıcı ve yavaşlatıcı etkiye sahip olduğu ileri sürülmektedir. Buradaki temel eleştiri bilhassa aynî sermaye taahhüdü halinde söz konusu sermayeye değer biçilmesine ilişkin prosedürü hedef almaktadır. Aşağıda ayrıntıları ile inceleneceği üzere söz konusu prosedür, taahhüt edilen aynî sermayenin değerinin kuruculardan bağımsız, uzman bilirkişiler vasıtasıyla tespit edilmesini gerekli kılmaktadır198. Buna dayanarak ortaklığın bilirkişilere ödeyeceği ücretin ek mâliyet getirmek suretiyle kuruluş masraflarını artıracağı ve kuruluş
sürecini yavaşlatacağı gerekçeleri ile sermayenin oluşturulmasına ilişkin kurallar eleştirilmektedir199.
Bunun yanında, bilhassa kuruluştan önce nakdî sermayenin bir kısmının ortaklık adına açılacak bir hesaba yatırılması zorunluluğu olmak üzere, nakdî
196
MÜLBERT / BIRKE, s.727 – 728.
197
ENRIQUES / MACEY, s.1195; MÜLBERT / BIRKE, s.721; KÜBLER, Under Pressure, s.6; HERTIG / KANDA, s.72 – 73; JUNGMANN, s.641; aynı yönde ARMOUR, s.370; RICKFORD, Jonathan (Ed.): Reforming Capital, Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance, EBLR, 2004, s.935; SCHÖN, The Future of Legal Capital, s.441 – 442; MIOLA, s.427.
198
Bkz. aşağıda s.177 vd.
199
Bu hususta bkz. ENRIQUES / MACEY, s.1195; MÜLBERT / BIRKE, s.722; KÜBLER, Under Pressure, s.6; KOLL – MÖLLENHOFF, s.278; aksi yönde SCHÖN, The Future of Legal Capital, s.442; Aşağıda inceleyeceğimiz AB Hukukunda malvarlığının korunmasına ilişkin düzenlemelerde değişiklik yapılması amacıyla toplanan SLIM Komisyonu ve Uzmanlar Grubu raporlarında, ayni sermayenin bir piyasa değerinin bulunması halinde veya yakın zamanda tespit edilen değeri ile birlikte denetlenmiş bir bilânço dahilinde yer almış ise, ayrıca bir bilirkişi incelemesinin gereksiz olduğu savunulmaktadır (Bkz. Avrupa’da Ortaklıklar Hukuku için Modern bir Düzenleyici Çerçeve Konulu Ortaklıklar Hukuku Uzmanlar Grubu Raporu, http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf, s.83).
sermaye taahhüdü halinde uygulanan malvarlığının korunmasına ilişkin kuralların da mevcut sistem dâhilinde hem mâli açıdan, hem de zaman bakımından ek yük getirdiği savunulmaktadır200. Hatta aşağıda inceleneceği üzere, 1995 senesinde aynı düşünce doğrultusunda nakdî sermaye taahhütlerinin en az dörtte birinin kuruluştan önce T.C. Merkez Bankasına veya diğer muteber bir bankada açılan bir hesaba yatırılmasını şart koşan TTK m.285 f.1 ve m.288 hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır201.
Öğretide özsermayenin ortaklığa getirilmesinin yol açtığı söz konusu masraflar karşısında, kuruluşta yabancı sermaye kullanılmasının daha az mâliyetli hale geleceği ve bu durumun ortaklık sermayesinde öz sermaye – yabancı sermaye dengesinin yabancı sermaye lehine bozulmasına yol açacağından hareketle ortaklığın mâli yapısının zayıflayacağı dahi ileri sürülmektedir202.
Söz konusu düşünceler değerlendirildiğinde, öncelikle aynî sermaye taahhüdünün konusu teşkil eden hak veya eşyanın değerinin bilirkişiler yolu ile tespit edilmesi mâliyetinin, koruduğu menfaat dikkate alındığında eleştiriyi hak etmediği görülmektedir. Zira, söz konusu aynî sermayenin değerinin bağımsız bilirkişiler yoluyla değil de, kurucular tarafından veya onların temsilcileri yahut onlara bağlı kişiler yolu ile tespit ve beyan edilmesine izin verilmesi, ortaklık ile pay sahipleri arasında bulunan menfaat çatışmasının görmezden gelinmesi anlamını taşır. Böyle bir imkânın tanınması, aynî sermaye taahhüdünde bulunan pay sahibinin ortaklık sermayesinden en fazla payı alma yönündeki menfaatine karşı, ortaklık ve onun alacaklılarının haklı menfaatlerinin kanun koyucu tarafından korunmasız bırakılması sonucunu doğuracaktır. Çünkü basitçe öngörülebileceği üzere, aynî sermayenin değerinin olduğundan yüksek tespit edildiği oranda pay sahibinin sahip olacağı pay miktarının artması ile birlikte ortaklık malvarlığı esas sermayeye göre eksik oluşmuş
olacak ve bu durum diğer pay sahiplerinin, ortaklığın kendisinin ve nihayet ortaklık alacaklılarının zararına olacaktır. Bu sebeple, belli bir mâliyeti olmasına rağmen
200
Bkz. KÜBLER, Under Pressure, s.7; Nakdî sermaye borcunun dörtte birinin kuruluştan önce ödenmesi zorunluluğunu ortaya koyan TTK m.285 f.1 hükmünü 1995 yılında kaldıran 559 syl. KHK’nin gerekçesinde, yukarıda belirtilen eleştiri ile paralel biçimde, ortaklık kuruluşlarının kolaylaştırılması amacı ortaya konulmaktadır.
201
Bkz. Türk Ticaret Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname (No.559) Genel Gerekçe p.2. Bkz. bu konuda aşağıda s.247.
202
kuruluşta ayni sermayenin değerinin mahkeme tarafından atanan bilirkişilerce tespit edilmesine ilişkin koruyucu usul, bizce son derece yerinde ve gereklidir203. Kaldı ki, ülkemiz açısından aynî sermayenin tespiti için mahkemece atanan bilirkişilere yapılan ödemenin miktarı, koruduğu menfaat ile kıyaslandığında büyük bir önem taşımamaktadır.
Bununla birlikte, yine de değer tespiti usulünün mâliyetini düşürecek ve fakat başta ortaklık alacaklıları olmak üzere bahsettiğimiz çevrelerin menfaatlerini yeterli oranda koruyabilecek ara çözümlerin kabulü de mümkün olabilir. Gerçekten de, aynî sermaye hâlihazırda piyasa değeri bulunan bir hak veya eşya niteliği taşıyor ise yahut aynî sermayenin değeri yakın zamanda denetlenmiş bir bilânço dâhilinde yer almışsa, söz konusu aynî sermayenin değerinin ayrıca bilirkişiler tarafından tespit edilmesinin gerekliliği tartışılabilir. Böyle bir durumda, AB Hukukunda esas sermaye sisteminde üzerindeki değişiklik çalışmaları bahsini incelerken değindiğimiz SLIM grubunun hazırlamış olduğu raporda önerildiği üzere, değer tespitinin mahkeme tarafından atanmış bilirkişiler tarafından yapılacağı yönündeki koşulun uygulanmaması düşünülebilir204.
Kuruluşta veya sermaye artırımında nakdî sermayenin bir kısmının ortaklık adına açılan banka hesabına yatırılması zorunluluğunun kaldırılması ise, kuşkusuz ortaklığın kuruluşunu kolaylaştırıcı bir etkiye sahip olmakla birlikte, esas sermayenin başta ortaklık finansmanın temelini teşkil etmesi ve ortaklık kuruluşunda gerekli ciddiyeti sağlaması olmak üzere önemli işlevlerini yerine getirmesine engel nitelik taşımaktadır. Bunun yanında, bilhassa kuruluşun tamamlanmasına kadar geçen süre içerisinde ortaklık bünyesinde ortaklıkla hukukî ilişki kuran üçüncü kişilerin alacaklarını karşılayacak herhangi bir varlık mevcut olmayacağından, alacaklıların haklarının tam olarak korunabileceğini söylemek de güçtür. Bu nedenle, ortaklık kuruluşunu belli bir oranda zorlaştırsa da aşağıda daha ayrıntılı olarak üzerinde durulacağı üzere, kanımızca nakdî sermayenin dörtte birinin kuruluştan önce
203
Bu yönde KOLL – MÖLLENHOFF, s.277; ancak TTK m.392 f.1 hükmü izah ettiğimiz sistemin esaslarına aykırı olarak esas sermaye artırımlarında taahhüt olunan aynî sermayenin değerinin yönetim kurulu tarafından tespit edileceğini öngörmektedir. Bu husustaki yorum ve eleştirilerimiz için bkz. aşağıda s.187 vd.
204
peşinen ortaklık hesabına yatırılması yükümlülüğü kanunen muhafaza edilmesi gereken bir koşul niteliği taşımaktadır.
II. ESAS SERMAYE SİSTEMİNE GETİRİLEN ALTERNATİFLER VE
DEĞERLENDİRMELERİMİZ
Esas sermaye sistemi aleyhine getirilen yukarıda incelediğimiz eleştiriler çerçevesinde, öğretide ortaklık alacaklılarının korunması temel amacını, başta ortaklık ve pay sahipleri olmak üzere diğer menfaat sahipleri lehine azaltmayı hedefleyen ve halen çeşitli hukuk sistemlerinde uygulanmakta olan bazı alternatif yöntemler ortaya konulmaktadır. Bu alternatif yöntemlerin temel yaklaşımı, esas sermaye sisteminin katılığını ve yarattığı mâliyeti azaltmak ve özellikle sistem dahilindeki düzenlemelerin emredici niteliği ile amaca uygunluklarının sorgulanmasına yöneliktir205. Bu doğrultuda esas sermaye sistemi ve malvarlığının korunması ilkesi dahilindeki kurallara esasen iki alternatif yöntem önerilmektedir. Bunlar ödeme gücü testi (insolvenztest – insolvency test) ile ortaklığın alacaklıya, ödeme gücünü korumaya yönelik çeşitli önlemler almayı taahhüt ettiği bağımsız mâli anlaşmalardır (financial covenants). Bu iki alternatifin dışında, perdenin kaldırılması, yüksek risk taşıyan nükleer işletmeler ve bankacılık gibi sektörlerin özel olarak düzenlenmesi ve zorunlu sigorta yükümlülüğünün getirilmesi, nominal değerden yoksun payların çıkarılması imkânının tanınması, yöneticilerin, denetçilerin ve pay sahiplerinin çeşitli durumlarda şahsî sorumluluklarına gidilebilmesi gibi yöntemler esas sermaye sisteminin alternatifleri olarak öğretide ayrıca gösterilmektedir206. Aşağıda bu yöntemlerden ödeme gücü testi ve mâli anlaşmalar daha ayrıntılı incelenerek değerlendirilecektir.
205
MÜLBERT / BIRKE, s.722; MIOLA, s.454; KOLL – MÖLLENHOFF, s.264 – 265; KLEINDIEK, s.345.
206
MÜLBERT / BIRKE, s.724 – 726; KOLL – MÖLLENHOFF, s.253 – 260, 278 – 279; KÜBLER, Under the Pressure, s.13; MIOLA, s.484 – 485.