Sınai Haklarda Ġhtiyari Arabuluculuk

Taraflar, üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği konularda ihtiyari arabuluculuk yoluyla uyuĢmazlıklarını çözme yoluna baĢvurabilirler446. Bu anlamda SMK m. 5 kapsamındaki marka tescilinde mutlak red nedenleri hariç olmak üzere, SMK kapsamında doğan hemen her uyuĢmazlık tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği niteliktedir. Ġstisnaen, mutlak red nedenleri arasında sayılan SMK m. 5 (ç) bendine konu itirazlar üzerinde tarafların tasarruf serbestisi vardır. Zira, SMK m. 5 (ç) bendi uyarınca; “Aynı veya aynı türdeki mal veya

hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler” hakkında

marka hakkı sahibinin SMK m.5 f.3447

uyarınca muvafakatname vermesi ile tescil engeli ortadan kalkmaktadır448. Bu kapsamda muvafakatnameye dayalı SMK m.5 f.3 ç bendinden doğan uyuĢmazlıklarda tasarruf serbestisi bulunduğundan arabulucuya baĢvurulabilir.

Fikri ve sınai hakların kesiĢtiği bir konu; marka tescilinde nisbi red sebeplerini düzenleyen SMK m. 6 f. 6 uyarınca “Tescil başvurusu yapılan

markanın başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi hâlinde hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir” Ģeklindeki düzenlemedir.

Uygulamada kitap, müzik eseri, sinema filmi, dizi film gibi eser adlarının, karakterler449 vb. içerikler hakkında marka tescil talebinde bulunulduğu görülmektedir. FSEK ile SMK’nın kesiĢtiği bu noktada telif hakkına dayalı nisbi

446 _{Bkz. 1.4.6. baĢlık bölüm.}

447_{“Bir marka başvurusu, önceki marka sahibinin başvurunun tesciline açıkça muvafakat ettiğini} gösteren noter onaylı belgenin Kuruma sunulması hâlinde birinci fıkranın (ç) bendine göre reddedilemez. Muvafakatnameye ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.”

448 _{Giray, R. Eda, “Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukukunda Arabuluculuk”, Ticari UyuĢmazlıklarda} Zorunlu Arabuluculuk (Ed. Süral Efeçınar/Yardım), Ankara, 2019, s. 39 vd.

165

red sebepleri, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği alanlar olduğundan uyuĢmazlığın çözümü için arabuluculuğa baĢvurulabilir.

3.4.2.1.2. TPMK Bünyesindeki Ġtiraz Kapsamında Ġhtiyari Arabuluculuk

Marka tescil baĢvurularının yayımlanmasından sonra herkes, marka baĢvurusunun 5.maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi hariç diğer bentleri kapsamında tescil edilemeyeceğini belirten yazılı ve gerekçeli görüĢlerini markanın tesciline kadar Kuruma sunabilir (SMK m. 17 f. 1).

Ġtiraz gerekçeleri SMK m. 18’de yazılıdır. Hükme göre “Bültende

yayımlanmış bir marka başvurusunun, 5 inci veya 6 ncı maddelere göre tescil edilmemesi gerektiğine ilişkin itirazlar ilgili kişiler tarafından marka başvurusunun yayımından itibaren iki ay içinde yapılır.”

Yayıma itirazın incelenmesine dair SMK m. 19 f. 4 uyarınca Türk Patent ve Marka Kurumu’na önüne gelen uyuĢmazlıklarda tarafları arabuluculuğa teĢvik etme yetkisi tanınmıĢtır450_{. Aynı Ģekilde SMK m. 40 f. 5 uyarınca coğrafi iĢaret ve}

geleneksel ürün adı baĢvurusuna yapılan itirazlarda da TPMK’ya arabulucuya yönlendirme yetkisi tanınmıĢtır.

Tarafların vekille temsil edildiği durumlarda, uzlaĢma teklifini ve uyuĢmazlığın arabuluculuk yoluyla çözüme elveriĢli olduğunu vekil asile özen yükümlülüğü kapsamında bildirmelidir451

.

450

SMK m. 19 f. 4; “Kurum gerekli görmesi hâlinde tarafları uzlaşmaya teşvik edebilir. Uzlaşma ile ilgili hususlarda 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hükümleri uygulanır. SMK m. 21 f. 3; Kurul, 19 uncu maddenin üçüncü fıkrası uyarınca verilen kararlara karşı yapılan itirazlarda, gerekli görürse, tarafları 19 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre uzlaşmaya teşvik edebilir. Coğrafi işaretler itiraz ve itirazın incelenmesi SMK m. 40 f.5; Kurum gerekli görmesi hâlinde tarafları uzlaşmaya teşvik edebilir. Uzlaşma ile ilgili hususlarda 6325 sayılı Kanun hükümleri uygulanır.”

166

Taraflar arabulucuya baĢvuracaklarını TPMK’ya birlikte bildirmeleri halinde, itiraz incelemesi 3 ay ertelenir. Bu sürenin tarafların talebi ile 3 ay uzatılması mümkündür.

SMK m. 19 f. 4’te; “kurumun gerekli görmesi halinde” ibaresine yer verilerek TPMK’na takdir hakkı tanınmıĢtır. Kanunla getirilen düzenleme mahkeme safhasından önce olmakla birlikte, mahkemenin tarafları arabuluculuğa teĢvikine benzemektedir. Halihazırda TPMK bünyesinde sınai mülkiyet hukukunda uzmanlaĢmıĢ bir arabuluculuk merkezi bulunmamaktadır. İmamoğlu, TPMK bünyesinde arabuluculuk faaliyeti önerisi getirmektedir452

. Kanaatimizce, TPMK nezdinde oluĢturulacak bir kurumsal arabuluculuk merkezi bünyesinde patent, marka, tasarım vd. sınai mülkiyet haklarındaki potansiyel uyuĢmazlıkların henüz mahkemeye taĢınmadan tescil baĢvurusu aĢamasında sona erdirilmesinde veya her iki taraf için de hakkın belirli bölümlerinden faydalanma imkanı getiren lisans, devir, muvafakatname gibi iĢlemlere konu edilerek çözümlenmesi için oldukça yararlı olacaktır. Zira, anlaĢmazlık yargı yoluna taĢınarak uyuĢmazlık noktasına geldiğinde, çözüm için tarafların bir araya gelmesi daha güçtür. BaĢvuru aĢamasında taraflar henüz yatırım yapmaya baĢlamıĢken taviz vermek daha kolay olacaktır. Ayrıca, ortalama tüketici, karıĢtırılma ihtimali, iltibasın tespiti uzmanlık gerektiren bir konu olup sadece TPMK uygulaması ve içtihatların belirlediği çeĢitli kriterlerin yanı sıra, ortalama tüketicinin marka ve tasarımlarda karıĢtırma ihtimali ve benzerlik algısının tespitine yönelik göz izleme tekniği, seçici algı alanlarının tespiti için teknik ekipmanlar ve psikoloji biliminin verilerinden faydalanılmakta ve böylece objektif kriterler getirilebilmektedir453_{. Örneğin, “göz}

izleme kullanıcıların nereye ne kadar süre ve kaç kere baktığına,anlık ve geçmiş dikkatinin nerede yoğunlaştığına, niyetine, zihinsel durumuna ilişkin bilgi

452 _{Ġmamoğlu Mustafa, Marka Hukuku’nda Tahkim ve Arabuluculuğun Yeri ve Türk Patent} Enstitüsü’ndeki Uygulama Alanı, TPMK Uzmanlık Tezi, Ankara 2014, s. 65 vd.

453 _{Pekdinçer, Tamer R. / Ertem, Hakan, Fikri Mülkiyet Hukuku Alanı Ġçinde Ambalaj} Tasarımlarda Ġltibasın Değerlendirilebilmesine Yönelik Yöntem ve Kriterlerin Saptanması Ġçin Öneriler, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk AraĢtırmaları Dergisi, C. 20, S. 3, 2004, s. 303-344.

167

sağlamakta kullanılan bir yöntem454_{” olup göz izleme cihazı yardımı ile} uygulanmaktadır. Bu noktada kurumsal arabuluculuk merkezinin varlığı uzman arabulucunun yarattığı güvencenin yanı sıra, anılan cihazların ve testlerin yardımıyla uyuĢmazlık konularında BATNA’nın ortaya konulması veya anlaĢma içeriğinin belirlenmesinde taraflara karar vermede önemli katkı sağlanabilecektir.

TPMK tarafından tarafların arabuluculuğa teĢviki halinde, bir tarafın diğerine yaptığı teklifin 30 gün içinde kabul edilmemesi durumunda arabuluculuk teklifi reddedilmiĢ sayılmakla birlikte HUAK kapsamında tarafların sonraki süreçlerde arabuluculuk kurumuna baĢvurmalarının önünde engel bulunmamaktadır.

Nisbi red sebeplerine dayalı hükümsüzlük davalarının konusu para alacağı veya tazminat olmadığı için ihtiyari arabuluculuğa uygundur. Ancak hükümsüzlük davası sonucu marka tescili iptal edilir ve lisans alan veya markayı devralan SMK m. 27 uyarınca tazminat talep ederse konusu para alacağına dönüĢeceğinden zorunlu arabuluculuğa tabi olacaktır455.