2.2. ÖZEL HUKUK KARAKTERLĠ UYUġMAZLIKLAR
2.2.1. Haksız Fiilden Doğan UyuĢmazlıklar
2.2.1.1. Manevi ve Mali Haklara Tecavüz
2.2.1.1.2. Mali Haklar
Mali haklar, eser sahibine eser üzerinde ekonomik olarak faydalanma yetkisi tanıyan haklardır. Değeri para ile ölçülebilir. Sınırlı sayıdadır. Sağlar arası iĢlemlerle devredilebilir, mirasla intikal edebilir ve ölüme bağlı tasarruflara konu edilebilir.
FSEK’te sınırlı sayıda öngörülen mali haklar; iĢleme hakkı (FSEK m.21), çoğaltma hakkı (FSEK m. 22), yayma hakkı (FSEK m. 23), temsil hakkı (FSEK m. 24), iĢaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkıdır (FSEK m. 25).
Eser sahibinin mali ve/veya manevi haklarına tecavüz halinde; tecavüzün refi (FSEK m. 66, m.67, m.68) tecavüzün meni (FSEK m. 69) ve tazminat davaları (FSEK m. 70) açılabileceği FSEK’te öngörülmektedir. Söz konusu davalar niteliği itibariyle haksız fiilden doğan davalardır.
2.2.1.1.2.1. ĠĢleme Hakkı
ĠĢleme eser yaratmak için öncelikle iĢlemeye konu edilecek orijinal bir eserin varlığı Ģarttır. Burada asıl eserdeki hususiyet genel hatlarıyla saklı kalarak, iĢleme eser sahibi kendi özgün bakıĢ açısını katar ve baĢka bir eser meydana getirir. Eserin özü değiĢmese de büründüğü Ģekil farklılaĢır.
FSEK m. 21 uyarınca bir eserden onu iĢlemek suretiyle yararlanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. KiĢisel kullanım için meydana getirilen iĢlemeler serbesttir. Ancak bir iĢleme eserin ticari hayata katılması için eser sahibinden izin alınması Ģarttır. Her ne kadar iĢleme eser meydana getirildiği an FSEK kapsamında asıl eser sahibine karĢı dahi koruma elde edilse de iĢleme eserden yararlanmak için asıl eser sahibinin izni Ģarttır. Bu anlamda iĢleme eser sahipliği bağımlı bir eser sahipliğidir190
.
68
ĠĢleme hakkı sahibi mali haklardan asıl eser sahibinin izin verdiği sınırlar dâhilinde faydalanabilir. ĠĢleme hakkının devredilmesi ile iĢleme amacına ve niteliğine en uygun mali hakkın da devredildiği kabul edilmektedir (FSEK m. 20 f. 4)191.
FSEK m. 31 uyarınca; mevzuat ve içtihatların derlenmesi ile FSEK m. 34 uyarınca eğitim ve öğretim amacına tahsis edilmek Ģartıyla bazı eserlerden iktibaslar yapılarak seçme ve toplama eserler meydana getirilmesi (FSEK m. 6 b.7) gibi hallerde iĢleme hakkı ihlal edilmiĢ olmaz. Zira bu hallerde kanun koyucu, eser sahibinin haklarını genel menfaat mülahazasıyla sınırlandırmıĢtır.
ĠĢleme eser üzerindeki fikri hakların korunması ve koruma süreleri asıl eserden bağımsızdır. ĠĢleme eserin sahibi eseri üzerindeki mali hakları asıl eser sahibinin izni olmaksızın devredebilir.
ĠĢleme eserin kendisinin de iĢlenme ürünü olması mümkündür. ĠĢleme eserin yeni bir iĢleme esere konu edilmesi, iĢleme eser sahibi ile birlikte asıl eser sahibinin de izninin alınmasına bağlıdır.
2.2.1.1.2.2. Çoğaltma Hakkı
FSEK m. 22 hükmünde düzenlenen çoğaltma hakkı eserin teknik iĢlemlerle kopyalanmasını ifade eder. Eserin orijinali sınırlı bir topluluğa ulaĢırken, çoğaltma yoluyla eserin geniĢ kitlelerle buluĢması ve nüshalarından ekonomik anlamda faydalanılması söz konusudur. Bu nedenle çoğaltma hakkı eser sahibine ait olup diğer mali haklardan bağımsız olarak kullanılabilir. Orijinal eserin tek bir kopyasının alınması dahi çoğaltma hakkının ihlalidir.
Çoğaltma hakkı (copyright) fikri mülkiyet haklarının temelidir. Yayma hakkı baĢta olmak üzere diğer mali hakların kullanılması için öncelikle çoğaltmanın gerçekleĢmesi gerekmektedir192. Çoğaltmanın cisme bağlı olarak
191 Tekinalp, s.183; Erel, s. 160. 192 Tekinalp, s. 184.
69
gerçekleĢmesi Ģarttır193. Bir eserin projeksiyonla yansıtılması yayma hakkının bir görünümüdür194. Eserin büyütülüp küçültülmesi de çoğaltma hakkı kapsamında
değerlendirilir195. Mimari bir plan kullanılarak yapının inĢası veya tahrip edilen
yapının yeniden inĢası çoğaltma hakkının kullanılmasıdır196. Anlık tespitler,
örneğin bir sinema filminin veya tiyatro oyununun fotoğrafının çekilmesi çoğaltma hakkı kapsamındadır197. Çoğaltmanın gerçekleĢmesi için eserin
orijinaline tamamen sadık kalınmalıdır198
. Bilgisayar programlarının sabit diske kayıt edilmesi, ön bellek olarak hafızaya alınması ve browsing birer çoğaltmadır.
“Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir.” (FSEK m. 22 f. 1). “Eserlerin aslından ikinci bir kopyasının çıkarılması ya da eserin işaret, ses ve görüntü nakil ve tekrarına yarayan, bilinen ya da ileride geliştirilecek olan her türlü araca kayıt edilmesi, her türlü ses ve müzik kayıtları ile mimarlık eserlerine ait plan, proje ve krokilerin uygulanması da çoğaltma sayılır.” (FSEK m. 22 f.2). “Aynı kural, kabartma ve delikli kalıplar hakkında da geçerlidir.” (FSEK m.22 f.2 c.2). “Çoğaltma hakkı, bilgisayar programının geçici çoğaltılmasını gerektirdiği ölçüde, programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması fiillerini de kapsar (FSEK m.22 f.3)199
.
Yargıtay’ın bir kararında ġair Ahmet Arif’in eser sahibi olduğu “İçerde” isimli Ģiirin, izinsiz olarak “Asansör” isimli sinema filminde okunması (iĢleme ve umuma arz hakkı ihlali yanında) çoğaltma hakkı ihlali kabul edilmiĢtir200
.Bir baĢka Yargıtay kararında davacı eser sahibine ait “Bugün Ölmedim Anne” isimli Ģiirin izinsiz olarak sözlü müzik eseri haline getirilmesi ve eser sahibinin ismine 193 Öztan, s.355. 194 Öztan, s. 356. 195 Öztan, s. 357. 196 Öztan, s. 358.
197 Erel, aslının aynı yoldan tekrarına imkan vermeyen bir tespitin çoğaltma olmayacağı kanaatindedir. Bkz. Erel, s. 164.
198 Öztan, s. 359.
199 Erel, s. 162-170; Öztan, s.353-361; Tekinalp, s. 184-186.
200 Yargıtay 11 HD, T. 01.11.2011, E. 2011/11768, K. 2011/14783 (Yavuz / Alıca / Merdivan, Cilt 1, s. 823, dn. 13).
70
yer vermeksizin icra ve tespit edip kaset formatında piyasaya sunan davacı eyleminin (temsil ve yayma hakkı ihlali yanında) çoğaltma hakkının ihlali sayılmıĢtır201. Yine bir baĢka kararda daha önce icraları fonograma kaydı yapılmıĢ
musiki eserlerinin Duvara Karşı filmi içerisine yerleĢtirilmesinin, eserin iĢleme ve çoğaltma hakkı ihlali olduğu202
; güzel sanat eseri vasfındaki Halay isimli resmin, izinsiz olarak müzik CD’sinin kartonetine koyulması203
, bir bilgisayar yazılımının bilgisayara yüklenmesi, bir eserin internete bağlı bilgisayar aracılığıyla hard diske kaydı, bir baĢka bilgisayara gönderilmesi, çoğaltma hakkı ihlali sayılmıĢtır.
Ġzinsiz çoğaltılan nüshalar henüz satıĢa çıkarılmamıĢsa, ihlal edilen sadece çoğaltma hakkıdır204. SatıĢa çıkarılmıĢsa, ihlal edilen umuma arz hakkı, çoğaltma
ve yayma haklarıdır205
.
Çoğaltma hakkının ihlali sayılmayan istisnalar Ģu Ģekilde sayılabilir: FSEK m. 30 f. 1’de fotoğraf eserlerinin güvenlik amacıyla kullanılması, FSEK m. 31 uyarınca resmî yoldan yayınlanan mevzuat ve içtihatların çoğaltılması, FSEK m. 32 uyarınca söz ve nutukların haber amaçlı çoğaltılması, FSEK m. 37 uyarınca haber verme amacıyla fikir ve sanat eserlerinin yayınlanması ve bu Ģekilde çoğaltılması, FSEK m. 38 uyarınca kâr amacı güdülmeksizin Ģahsen kullanım amacıyla çoğaltma serbesttir. Ayrıca iktibasın serbest olduğu istisnai hallerde (FSEK m. 35 ve 36) çoğaltma da serbesttir.
2.2.1.1.2.3. Yayma Hakkı
Eser sahibinin eserini toplumla paylaĢması, yayma fiiliyle gerçekleĢir. Çoğaltma ve yayma hakkı birbirinin tamamlayıcısı olup yayma hakkı ile kastedilen FSEK m. 23’te belirtildiği üzere, bir eserin aslını veya çoğaltılmıĢ
201
Yargıtay 11. HD, T. 24.04.1995, E. 1995/2410, K. 1995/3720 (Yavuz / Alıca / Merdivan, Cilt 1, s. 823, dn. 14).
202 Yargıtay 11 HD, T. 05.07.2011, E. 2009/14839, K. 2011/8710 (LegalBank Elektronik Hukuk Bankası).
203 Yargıtay 11 HD, T. 11.06.2012, E. 2011/4521, K. 2012/10160 (Yavuz / Alıca / Merdivan, Cilt1, s. 824, dn. 23).
204 Erel, s. 340. 205 Erel, s. 341.
71
nüshalarını, kiralamak, ödünç vermek, satıĢa çıkarmak veya diğer yollarla dağıtmak Ģeklinde gerçekleĢir. Yayma hakkı maddi varlığa iliĢkindir, eserin çoğaltılmıĢ nüshalarının fiziken dağıtılmasını, bir baĢka deyiĢle piyasaya sürülmesini ifade eder. Söz konusu dağıtım “umum” içinde olmalıdır. Bir eserin radyo veya televizyon aracılığı ile yayınlanması, yayma hakkı kapsamında olmayıp umuma iletim hakkına iliĢkindir. Keza “online” aktarma, yayma hakkı kapsamında değil, umuma iletim hakkına iliĢkindir.
Eser, izin verilen kiĢiler veya bizzat eser sahibi tarafından bir kez satıĢa arz edilirse, eser sahibi eserin yeniden satılması ve dağıtılmasına engel olamaz. Buna tükenme ilkesi denir. FSEK ülkesel tükenme ilkesini kabul etmiĢtir. FSEK m. 23 f. 2 uyarınca ilk defa yurt içinde satım veya dağıtımına izin verilen eserlerin yeniden satıĢı veya dağıtımı eser sahibinin yayma hakkını ihlal etmez.
Tükenmenin gerçekleĢmesi için ilk satıĢ (devir) Ģarttır. Kiralama veya ödünç verme halinde mülkiyetin devri söz konusu olmadığı için tükenme gerçekleĢmez. Keza, ilk satıĢ eser sahibinin izniyle olmalıdır. Bu iki Ģartın gerçekleĢmesi durumunda müteakip satıĢlar için yayma hakkı sona erer. Eser sahibi eserinin/çoğaltılmıĢ nüshaların ticari piyasada serbestçe dolaĢmasını/el değiĢtirmesini men edemez.
Yayma hakkının kamu yararından kaynaklanan istisnalarına gelince, FSEK m. 30 genel güvenlik veya adli amaçlarla çoğaltılan fotoğrafların yayılması, FSEK m. 31 uyarınca mevzuat ve içtihatların, FSEK m. 32 f. 1 uyarınca haber ve bilgi verme amacıyla umumi yerlerde söylenen söz ve nutukların, FSEK m. 34, 35, 36 ve 37 uyarınca iktibas serbestisi tanınan hallerde yayma hakkının ihlali söz konusu olmaz. FSEK m. 38 uyarınca tanınan Ģahsi kullanım için çoğaltılan nüshaların yayılması yayma hakkının ihlali niteliğindedir. FSEK m. 40 uyarınca umumi yerlerde temelli kalmak suretiyle konulan heykel vb. güzel sanat eserlerini resim, fotoğraf vs. ile çoğaltma ve yayma serbesttir.
72
2.2.1.1.2.4. Temsil Hakkı
FSEK m. 24 uyarınca temsil hakkı, bir eserden, doğrudan doğruya yahut iĢaret, ses veya resim nakline yarayan aletlerle, umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkını ifade eder. Temsilin umuma arz edilmek üzere gerçekleĢtiği yerden baĢka bir yere herhangi bir teknik vasıta ile nakledilmesi halinde dolaylı temsil, araya mekanik araçlar girmeden konser, tiyatro, sergi vb. Ģekilde eser ile eserden yararlanan dinleyici veya seyirci arasında bir araç bulunmadığı takdirde ise doğrudan doğruya temsil faaliyeti söz konusudur. Temsil hakkının kullanılması için eserden yararlanma geçici, bir baĢka deyiĢle temsil süresi ile sınırlı olmalı ve kamuya açık Ģekilde gerçekleĢmelidir.
Temsil hakkı daha önce değinilen özel yararlar ve kamu yararı için FSEK m. 32 f. 1, FSEK m. 33, FSEK m. 35 f. 4, FSEK m. 36, FSEK m. 37, FSEK m. 40 ve FSEK m. 41 uyarınca kısıtlanmaktadır.
2.2.1.1.2.5. Umuma Ġletim Hakkı
FSEK m. 25 f. 1 umuma iletim (yayın) hakkını düzenlemektedir. Hükme göre bir eserin aslını veya çoğaltılmıĢ nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluĢlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dâhil olmak üzere iĢaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluĢların yayınlarından alınarak baĢka yayın kuruluĢları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir.
Umuma iletimin gerçekleĢmesi için elektromanyetik dalgalarla yayılmakta olması Ģarttır206. Bu kavram uydudan yapılan yayınları da kapsar.
Yeniden iletim kavramı ile kastedilen, yayının “yeni bir umuma” iletilmesidir. Örneğin alınan bir kablolu yayının bina içindeki farklı odalara bir
73
cihaz ile dağıtılması, dağıtıcı uydulardan yapılan mükerrer yayınlar veya bir yayının baĢka bir televizyon kanalında yayınlanması eser sahibinin iznini gerektirir.
Maddenin 2. fıkrasında düzenlenen husus ise umuma eriĢilebilir kılma olarak ifade edilmektedir. Hükme göre, eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmıĢ nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satıĢı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kiĢilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine eriĢimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir.
FSEK m. 25 f. 2’de kastedilen durum internet üzerinden umuma eriĢilebilir kılmadır. Öztan, umuma iletim ile umuma eriĢilebilir kılma arasındaki temel farkın eserden faydalanma zamanı bakımından ortaya çıktığını ileri sürmektedir207. Umuma eriĢilebilir kılma halinde eserden faydalanma zamanına
kullanıcı karar vermekte iken, umuma iletim halinde kullanıcı yayın saatinde eserden faydalanabilmektedir.
Bir eserin eser sahibinin izni olmaksızın internet sitesine yüklenmesi ve umuma açılması, eser sahibinin umuma eriĢilebilir kılma hakkını ihlal eder.
2.2.1.1.2.6. Pay Takip Hakkı
FSEK m. 45 f.1’de belirtilen eserler yönünden eser sahibi lehine tanınan pay takip hakkı, belirtilen eserlerin orijinallerinin ve özgün sayılabilecek kopyalarının satıĢı söz konusu olduğunda gündeme gelir. Eser, satıĢ yoluyla bir kez elden çıkartıldıktan sonra sergi, açık artırma veya bu gibi eĢyayı satan bir mağazada müteakip satıĢ halinde, satıĢ bedelleri arasında açık oransızlık bulunursa, eser sahibine koruma süresi içinde her satıĢtan, satıĢı gerçekleĢtiren kiĢi, bedel farkından uygun bir pay verir. SatıĢın gerçekleĢtiği iĢletme sahibi satıcı ile birlikte müteselsilen sorumludur. Cebri satıĢlarda ise pay ancak diğer alacaklar
74
tamamen ödendikten sonra ödenir. Pay verme borcunun zamanaĢımı, bu borcun doğumunu intaç eden (hazırlayan, sonucunu doğuran)atıĢtan itibaren beĢ yıldır208
. FSEK’in 1952 yılında kabul edilmesinden sonra hakkın uygulanmasına iliĢkin usul ve esasların bakanlar kurulu tarafından belirlenmesine karar verilmiĢtir. Ġlk kez 2006 yılında güzel sanat eserleri, ilim ve edebiyat eserleri ile musiki eserlerin el yazısıyla yazılmıĢ asıllarının satıĢ bedellerinden pay verilmesine iliĢkin 2006/10880 sayılı Bakanlar Kurulu kararı209
yayınlanmıĢtır. Bu Karar m. 1 uyarınca; “Birbirini takip eden iki satış arasındaki farkın %
50 ile % 100 arasında olması durumunda farkın % 10'u, birbirini takip eden iki satış arasındaki farkın % 101 ile % 200 arasında olması durumunda farkın % 9'u, birbirini takip eden iki satış arasındaki farkın % 201 ve üzeri olması durumunda farkın %8'i oranında pay ödenir. Bedeli 5000 YTL'yi aşmayan satışlar pay verme borcundan muaftır.”
Pay ve takip hakkının Ģartları arasında belirtilen satıĢlar arasındaki açık nispetsizlik koĢulu yerinde değildir210. Her satıĢtan pay verilmesi gerekir. Nitekim
Avrupa Birliği’nin 2001/84/EC sayılı Pay ve Takip Yönergesinde de bu Ģart yer almamaktadır211
.
Pay takip hakkının devredilip devredilemeyeceği tartıĢmalıdır. Bern sözleĢmesinde bu hakkın devredilemeyeceği öngörülmektedir (mükerrer m. 14/1) Ancak FSEK’te bu yönde bir hüküm bulunmamaktadır. Erel, FSEK md 45’teeser sahibinin ölümünden sonra pay ve takip hakkının mirasçılara intikalinin kabul edilmesi karĢısında, hakkın mali yönünün ağır bastığı, bu nedenle devrin caiz olduğu kanaatindedir212
.
208 Erel, s. 187. Aynı görüĢte, ġahin, AyĢenur, “Fikri Hukukta Eser Sahibinin Pay ve Takip Hakkı”, Fikri Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2010 (Editör: Tekin MemiĢ), Ankara, 2011, s.554.
209 Bkz. 27.9.2006 tarihli ve 26302 sayılı Resmi Gazete. 210 ġahin, s. 554.
211https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32001L0084&from=EN
75
Pay takip hakkının mali yönünü baskın gören yazarlar, hakkın haczinin de caiz olduğunu213
, aksi kanaatteki yazarlar ise caiz olmadığını belirtmektedir214.