ĠĢbirliğine Dayalı Yöntemlerle KarĢılaĢtırma

3.3.2.1. Avukatın UzlaĢma Sağlama Yetkisi (Av. K. m. 35/A)

1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 35/A avukatın uzlaĢma yetkisini düzenlemektedir. Avukatın özen borcu gereği müvekkiline ulaĢmak istediği amaca en uygun ve makul yolu gösterme, bu kapsamda sulh ve uzlaĢma ihtimali hakkında da aydınlatma yükümlülüğü bulunmaktadır (Av.K. m.34)428

.

UzlaĢma sağlama baĢlıklı m. 35/A uyarınca; avukatlar dava açılmadan

veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler.”

Avukat uzlaĢma yetkisini müzakere yoluyla gerçekleĢtirir. UzlaĢmaya davet etme yetkisi arabulucu yerine avukata aittir.

427 _{ġahin, Mustafa, “Umuma Açık Mahallerde Eser, Ġcra, Fonogram, Yapım ve Yayınların} Kullanılmasına ve/veya Ġletilmesine ĠliĢkin Hükümler Çerçevesinde Meslek Birliklerinin Durumu (FSEK m. 41)”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 116, 2015, s. 293-304.

155

Arabuluculuk yöntemi ile benzer Ģekilde, uzlaĢma süreci de iradilik, eĢitlik (USY m. 5) gizlilik esasına göre yürütülecektir (USY m. 6).

UyuĢmazlığın çözümünde Av. K. m. 35A anlamında uzlaĢma sağlamanın yerinde olup olmadığının denetimi avukatların müvekkilleri ile birlikte yapacağı karar ağacı analizine göre anlaĢılabilir429_{. Buna göre; müvekkilin beklentileri,}

ihtiyaçlarının aciliyeti, duygusal etkenler, kaybetme riskini göze alıp almadığına dair görüĢleri ile avukatın muhtemel davayı kazanma kaybetme ihtimali, davanın kısmen kabulü ve karĢılık dava açılması ihtimali, yargılamanın kanun yolları ile beraber süresi, yargılama giderlerine yönelik hesaplamaları, ilamın icra kabiliyeti verileri birleĢtirilip değerlendirilir ve böylece uzlaĢma ile elde edilebilecek edimlerin müvekkilin menfaatlerine uygun düĢüp düĢmeyeceği anlaĢılır430

. UzlaĢma görüĢmeleri esnasında avukatlara çözüm önerisi getirebilme, uzlaĢma konusunda müvekkili özendirme yükümlülüğü bulunmaktadır (USY m.10). Böylece Avukatlık Kanunu m. 2’de belirtilen amaçların da birlikte değerlendirilmesiyle avukatların anlaĢmazlıkları çözme ve müzakere etme iĢlevlerinin geliĢtirildiği, alternatif uyuĢmazlık çözüm yollarında avukatların etkinliğinin arttırılmasının hedeflendiği anlaĢılmaktadır431

.

UzlaĢma gönüllülük esasına dayalıdır. UzlaĢma daveti karĢı tarafa yazılı olarak bildirilir (USY m.12). UzlaĢma davetini alan taraf iki hafta içinde cevap vermediği takdirde davet reddedilmiĢ sayılır (USY m.13).

UzlaĢma oturumlarında belge düzenleme yükümlülüğü (USY m. 11), uzlaĢma görüĢmelerinde uygulanan esaslar (USY m. 14) gayri resmi ortamda bir araya gelme, usulün esnek olması yönünden arabuluculuk yönteminin sağladığı kolaylıkları sağlamaktadır. UzlaĢmanın amacı da kısa sürede ve en az masrafla uyuĢmazlıkları çözümüdür (USY m.1).

429 _{Demir, s. 234 vd.} 430 _{Demir, s. 236.} 431 _{Özbek, s.877.}

156

Arabuluculuk sonucu varılan anlaĢmanın ilam niteliğini haiz olması için icra edilebilirlik Ģerhi alınması gerekirken, uzlaĢma sonucu varılan anlaĢma belgesi ĠĠK m. 38 hükmüne göre ilam niteliğindedir. AnlaĢma belgesinin içeriği cebri icraya elveriĢli olmalıdır.

Tarafların iddia ve savunmalarının kısa özeti, uzlaĢma sonunda varılan mutabakat ve tarafların yükümlülüklerinin açıklanması, taraflara yüklenen borçların ve tanınan hakların sıra numarası altında birer birer, açık, kuĢku ve duraksama yaratmayacak Ģekilde gösterilmesi ve USY m. 15’te yazılı diğer hususların anlaĢma belgesinde belirtilmesi gerekmektedir. Bu yönüyle uzlaĢma sonucu düzenlenecek belgenin Ģekli konusunda bağlayıcılık söz konusu olup, arabuluculuk anlaĢma tutanağındaki gibi düzenleme serbestisi yoktur432

.

Arabuluculuğa yargılamanın her aĢamasında baĢvurulabilirken, uzlaĢmaya ön inceleme duruĢmasına kadar baĢvurulabilir. Arabuluculuk sürecinin baĢlamasıyla zamanaĢımı durmakta iken, uzlaĢma sürecinde bu yönde bir düzenlemeye yer verilmemiĢtir. Son olarak arabuluculuk anlaĢması mahkeme dıĢı sulh niteliğindeyken, Özbek uzlaĢma taraf vekillerinin katılımı ile gerçekleĢtirildiğinden, gerçekleĢme zamanı, unsurları ve geçerlilik Ģartları açısından, uzlaĢma tutanağının mahkeme dıĢı sulhten daha geniĢ nitelikte olduğunu ve tam anlamıyla mahkeme dıĢı sulh olarak nitelendirilemeyeceği kanaatindedir433. Demir, uzlaĢma tutanağının mahkeme dıĢı sulh niteliğinde olduğunu düĢünmektedir434

.

3.3.2.2. UzlaĢtırma

UzlaĢtırma kurumu onarıcı adalet anlayıĢının gerçekleĢtirilmesi amacıyla mağdurun zararının giderilmesi ve failin iĢlediği suçun sorumluluğunu üstlenmesi amacıyla sürece toplumun katılımının sağlanması amacıyla esnek ve gönüllülük

432 _{Özbek, s. 883; Demir s. 178 vd.}

433 _{Özbek, s. 885. Arabuluculuk ile uzlaĢma sağlamanın karĢılaĢtırılması için bkz. Demir, s. 59 vd.} 434 _{Demir, s. 175. Sulh ile uzlaĢmanın karĢılaĢtırılması için bkz. Demir, s. 171 vd.}

157

esasına dayalı bir yöntemdir435_{. Suçtan zarar görenin devlet olarak kabul edildiği}

ceza adaletinde temel amaç faillerin cezalandırılması iken, onarıcı adalet anlayıĢında ise mağdurun ihtiyaçlarının fail tarafından giderilmesi ve failin topluma kazandırılması söz konusudur436

.

UzlaĢtırma CMK m. 253 ila 255 arasında düzenlenmiĢtir. Ceza Muhakemesinde UzlaĢtırma Yönetmeliği’nde (CMUY)437_{uzlaĢtırma, uzlaĢtırma}

kapsamına giren bir suç nedeniyle Ģüpheli veya sanık ile mağdur, suçtan zarar gören veya kanuni temsilcisinin, Kanun ve bu Yönetmelikteki usul ve esaslara uygun olarak uzlaĢtırmacı tarafından anlaĢtırılmaları suretiyle uyuĢmazlığın giderilmesi sürecini ifade etmektedir (CMUY m. 4/ k).

UzlaĢtırma yoluna ceza uyuĢmazlıklarında, ancak CMK m. 253’te yazılı çoğu Ģikayete bağlı suçlar bakımından baĢvurulabilir. Arabuluculuk yoluna ise tarafların serbestçe tasarruf edebileceği özel hukuk uyuĢmazlıklarında baĢvurulur. UzlaĢtırmada mağdurun tatmin edilmesi amaçlanmakta iken, arabuluculukta tarafların birlikte kazanabileceği çözümler üretilmeye çalıĢılmaktadır. Arabuluculuğa baĢvurmanın dava Ģartı olmasına benzer Ģekilde, CMK m. 254 uyarınca, kamu davası açıldıktan sonra kovuĢturma konusu suçun uzlaĢma kapsamında olduğunun anlaĢılması halinde, kovuĢturma dosyası, uzlaĢtırma iĢlemlerinin 253.maddede belirtilen esas ve usule göre yerine getirilmesi için uzlaĢtırma bürosuna gönderilir.

Gerek uzlaĢtırmacı gerekse arabulucu taraflara çözüm önerisi getirebilir. Arabuluculukta geleceğe yönelik yapıcı iliĢkiler kurma gayreti gösterilirken, uzlaĢtırmada geçmiĢte iĢlenen bir suçtan kaynaklanan zararın giderilmesi hedeflenmektedir. Bu anlamda arabuluculuk taraf menfaatlerine odaklanırken, uzlaĢtırma haklılık-haksızlık kavramları ve dava sürecine odaklıdır. Dolayısıyla uzlaĢtırma sürecinde uzlaĢma seçenekleri daha sınırlı çoğu kez maddi ve manevi tazminat ödenmesi veya topluma faydalı bir iĢte çalıĢmak vb. iken (CMUY m. 33)

435 _{Özbek, s. 900.} 436 _{Özbek, s. 899-901.}

158

arabuluculukta çözüm önerileri daha çeĢitlidir. Gerek arabulucuların gerekse uzlaĢtırmacıların eğitim alması zorunludur. Arabulucuların hukuk fakültesi mezun olma ve meslekte en az 5 yıl deneyim sahibi olma Ģartları bulunmaktadır. UzlaĢtırmacıların ise hukuk fakültesi mezunu olma zorunluluğu yoktur.

Fikir ve sanat eserlerinden doğan ceza davaları Ģikayete tabi (FSEK m. 75) olduğundan uzlaĢtırmaya baĢvurulması gerekmektedir438

.