B. Sınırlandırmanın Şartları
1. Sınırlandırma Ancak Kanunla Yapılabilir
Temel hak ve hürriyetleri sınırlandırmanın birinci ve en önemli şartı sınırlandırmayı yapacak düzenlemenin kanun vasfında olması gerektiğidir. Bu şart AİHS ve 1982 Anayasasındaki düzenlemelerin de bir sonucudur. 1982 Anayasasının 13.
maddesinde bu husus, “ Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”.
Temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği koşulu ile temel hak ve hürriyetlere yürütme organının müdahale etmesi önlenmiş olmaktadır. Kanun yasama organında açık görüşme ve tartışma usulleriyle hazırlandığı için temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması işi kamuoyunun denetimi altında yapılmış olur. Böylece de halk denetimi sağlanmaktadır. Ayrıca, kanun herkes için geçerli genel kurallar koyacağı için, bu şekilde, sınırlamaların objektifliği sağlanmış ve belli kişileri hedef tutması ihtimali önlenmiş olmaktadır87.
Temel hak ve hürriyetler kanunla sınırlandırılabildiğine göre kanun hükmünde kararname yoluyla sınırlama yapılamaz. Ancak, Anayasanın 15. maddesinin "savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir" hükmü ve 91/5. maddesinde bu dönemlere has olarak temel hak ve hürriyetlerin kanun hükmünde kararname ile sınırlandırılabileceğine ilişkin hükmü gereğince iletişim özgürlüğünün de kısıtlanabileceğini ancak bu yapılırken de bazı hususların göz ardı edilemeyeceğini belirtelim.
Bu şartları şu şekilde sıralayabiliriz:
a) Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerden biri mevcut olmalıdır.
b) Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemelidir.
c) Ölçülülük ilkesine uyulmalıdır.
87 GÖZLER, age, s. 179.
d) Çekirdek alana dokunulmamalıdır88.
AİHS'nin 15. maddesi de, olağanüstü hallerde, durumun gerektirdiği ölçüde, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılabilmesine, hatta geçici olarak tümüyle ortadan kaldırılabilmesine, bazı maddelerdeki temel ilkelere dokunmamak kaydıyla izin vermektedir. Yani, AİHS olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ve durdurulmasına olanak tanımaktadır89.
Olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin Anayasanın 91/5. maddesindeki durum istisnai bir durumdur ve ancak olağanüstü hâl ve sıkıyönetimin geçerli olduğu yer ve süre ile sınırlı olarak uygulanabilecektir90. Anayasanın bu düzenlemesi olağandışı rejimlerde temel hak ve hürriyetlere “kanun hükmünde kararnamelerle” ilave kısıtlamalar getirilebileceği ve hatta bir kısım Anayasal güvencelerin yok edilebileceği ihtimaline binaen eleştirilmiş91, buna ilaveten Anayasada gösterilmiş bulunan kamu düzeni, genel ahlâk, kamu yararı gibi sınırlama sebeplerinin çoğunun belirsiz olduğu ve keyfi uygulamaya yol açabileceği92, ayrıca bu dönemde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin üzerinde Anayasa Mahkemesinin denetiminin olmadığı ve yine bu dönemde görevli olan sivil ve askeri makamların işlem ve kararları üzerinde yargı denetiminin çok az ya da hiç olmadığı belirtilmiştir93.
Tez konumuz açısından meseleyi ele alırsak iletişim özgürlüğüne müdahale edilebilmesi ancak meclis tarafından çıkarılacak bir yasa ile mümkün olacaktır.
Nitekim, AİHM 6 Aralık 2005 tarihli Mehmet Şirin Ağaoğlu – Türkiye davasında, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesince (DGM) örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı suçundan 18 yıl hapis cezasına çarptırılan Ağaoğlu hakkındaki karar, Ağaoğlu ile B.K. adlı bir kişi arasındaki telefon görüşmelerinin kayıtlarına dayanılarak verilmişti. DGM Başsavcısının, telefon görüşmesi kayıtlarının yasal ve güvenilir olmadığını belirterek Ağaoğlu'nun beraatını istemesine karşın, Yargıtay mahkeme
88 YÜKSEKDAĞ, agylt. s. 58
89 GÖZLER, age, s.205; TEZCAN, Durmuş - ERDEM, Mustafa Ruhan - SANCAKTAR Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Yayınları, Ankara – 2004, s. 25.
90 ATAR, age. s. 118.
91 ERDOĞAN, age, s. 197.
92 ERDOĞAN, age, s. 197.
93 KABOĞLU, age, s. 247.
kararını onaylamıştı. Ağaoğlu'nun 1995 yılında yaptığı başvuru üzerine açılan davayı sonuçlandıran AİHM, davacının yargılandığı dönemde Türkiye'nin telefon görüşmelerinin dinlenmesine ilişkin bir yasa bulunmadığına dikkat çekti ve telefon kayıtlarının dinlenmesi kararını veren hâkimin, CMUK'un 91 ve 92. maddeleri gereği, sanıklara gönderilen mektup, telgraf vesair mersulelerin zaptı hükümlerine kıyasen bu kararı aldığını belirterek söz konusu müdahalenin Sözleşmenin 8/2. maddesi uyarınca
"kanunla öngörülme" koşulunu karşılamadığı sonucuna varmış ve 8. maddenin bu bakımdan ihlal edildiğine karar vermiştir94. Ancak belirtmek gerekir ki AİHM yasanın kesinlikle yazılı olması gerektiği şartını aramamakta, yazılı olmayan örf ve adet hukukundaki düzenlemeleri yeterli görmekte95 olmasına rağmen, ülkemiz düzenlemesi bu konuda daha ileri adım atarak; temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sisteminde (olağan üstü hal rejimi istisnası dışında) meclis tarafından çıkarılacak bir yasayı şart koşmaktadır.
Peki, bu iletişim özgürlüğünü kısıtlamayı amaçlayan bir yasa hangi özellikleri içermelidir?
a. Sınırlama Yapacak Kanun Yeterli Açıklıkta ve Netlikte Olmalıdır
Konumuzla ilgili olarak iletişime müdahaleyi düzenleyen yasanın; gerekiyorsa uygun bir danışmayla da olsa önceden görülüp anlaşılabilecek, uygulamada idarenin takdirine bırakılacak hususlar içermeyecek ve hatta bu konuda mahkeme içtihatlarıyla bile konulacak kuralların yeterli olmayacağı96açıklıkta ve netlikte olması gerekir.
AİHM nin 2 Ağustos 1984 tarihinde verdiği, antikacı olan ve çalıntı mal satmak suçundan hakkında soruşturma yürütülen ilgilinin, telefonlarının kendisinin rızası dışında izlenmesinin, takip edilmesinin, kayıt edilmesinin hukuka aykırı olduğuna karar verilmesi talebini içeren ve “Malone ve Birleşik Krallık97” davası olarak adlandırılan dava ile ilgili verdiği kararında "İlk olarak hukuk, yeterince ulaşılabilir olmalıdır, yani vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında
94 ÖZEN, agylt, s. 58.
95 ÜZELTÜRK, age, s. 234.
96 COŞKUN, Enis; Küresel Gözaltı Elektronik Gizli Dinleme ve Görüntüleme, Ümit Yayınları, Ankara – 2000, s. 150.
97 Söz konusu kararın tam metni için bkz. DOĞRU, Osman, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, Cilt 1, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayınları Ankara – 2003, s. 766 vd.
yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler. İkinci olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta formüle edilmemiş bir norm,
‘hukuk’ kuralı olarak kabul edilemez; vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidirler." (bkz. Sunday Times kararı, parag. 49; Silver ve Diğerleri kararı, parag. 87- 88).
Mahkeme bu dava hakkındaki kararında, telefonların dinlenmesine ilişkin öngörülen yasal şartların açıkça düzenlenmemesi nedeniyle, yürütmeye tanınan takdir yetkisi alanının belirsiz olduğuna karar vermiştir. Bunu yanında Mahkeme, demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü ilkesinin bir gereği olarak, müdahalelerin "yasa ile açıkça öngörülme" koşuluna uyulmaması nedeniyle bireylerin asgari hukukî korunmasının gerçekleşmediği sonucuna varmıştır98”
Mahkeme yine Huvling – Kruslin / Fransa davasında; “…bu bağlamda hangi suç tiplerinde yargısal dinleme yoluna başvurulabileceğini, dinleme kapsamında kimlerin yer alacağını, dinleme tedbirine uygulanacak azami sürenin ne olacağını, bant çözümlemelerinin nasıl yazılı hale getirileceğini ve imha edileceğini vb. hususları gösteren açık bir yasal düzenlemenin bulunmamasını99” gerekçe göstererek yapılan dinlemelerin, Sözleşme'nin 8. maddesine aykırılık oluşturacağına karar vermiştir.
Telefon iletişimine müdahale için iç hukukta bir düzenleme olmalıdır. Bu düzenleme, bireyin haklarını etkili bir biçimde korumalı ve hiçbir suiistimale açık olmamalıdır. Vatandaşlar, iç hukukta yapılan düzenlemelere kolaylıkla ulaşabilmeli ve yapılan düzenlemelerin sonuçları açıkça öngörülmelidir100.
98 KİLKELLY, age, s. 26.
99 TEZCAN / ERDEM / SANCAKTAR, s. 238.
100 ÖZEN, agylt, s. 60.
b. Kanunda, Keyfi Davranışları Engelleyecek Mekanizmalar Yer Almalıdır.
Temel hak ve hürriyetlerde sınırlama yapacak bir kanunun yeterli açıklıkta olmasının devamı olarak görülebilecek bir diğer şart da, sınırlandırma yapacak kanunun, kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarını engelleyecek bir şekilde kaleme alınmasıdır101. AİHM 4 Mayıs 2000 tarihli Rotaru – Romanya davasında “gizli gözetim önlemlerinin uygulamaya geçirilmesi, söz konusu kişiler veya genel olarak kamu tarafından eleştiriye açık olmadığı için yürütmeye verilen yasal taktir yetkisinin sınırsız bir güç olarak ifade edilmiş olmasını hukukun üstünlüğüne aykırı bulmuştur. Bu nedenle yetkililere verilen taktir yetkisini kapsamı ve uygulanma yöntemi, bireye keyfi müdahaleye karşı gerekli korumayı sağlayacak biçimde ve alınan önlemin meşru amacı göz önünde bulundurularak kanunda yeterince açıklıkta belirtilmelidir”102 diyerek kanunun aynı zamanda keyfiliği önleyecek bir şekilde kaleme alınması gerekliliğine vurgu yapmıştır.
Yine iletişimin denetlenmesi ile ilgili olarak AİHM’ nin temel içtihatlardan biri sayılan 24.04.1990 tarihinde Fransa’ya karşı verilmiş olan Kruslin ve Huvig kararında;
mahkeme keyfiliği önleme amacıyla yasaların içermesi gereken unsurları şu şekilde açıklamıştır:
a) Hangi kategori insanların telefon dinlenmesine maruz kalabilecekleri, b) Telefon dinleme emri verilebilecek suçların niteliği,
c) Telefon dinlemenin süresi,
d) Telefon dinlemelerinin yer aldığı kayıtların yazılma süreci,
e) Kayıtların savunma ve yargıç için bozulmamış ve bütün olarak korunması hususunda alınacak tedbirler,
f) Dinleme sonunda kasetlerin silinmesi ve yok edilmesidir103.
2. Sınırlama Ancak Belirli Amaçlar İçin Yapılabilir
101 GÖZÜBÜYÜK/GÖLCÜKLÜ, age, s. 342; KİLKELLY, age, s. 25.
102 KİLKELLY, age, s. 28.
103 ÜZELTÜRK, age, s. 203.