Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen bilgiler, sadece tedbirin uygulandığı suçla ilgili delil elde amacıyla kullanılabilir ve bütün denetim işlemleri gizlilik içinde yürütülür. Bu tedbirlerin uygulanması mahiyetleri itibariyle, kişilerin özel hayatlarına çok ciddi müdahaleler içermektedir.
Kişilerin özel hayatlarındaki belki de en gizli bilgileri de içinde barındıran ve tedbirin uygulanmasından sonra artık gerek duyulmayan veya bu tedbirlerin hukuka aykırı olarak uygulanması sonucu elde edilmiş olan bilgilerin, amaç dışı kullanılmasını önlemek için, yok edilmesi gerekmektedir.
AİHM’ nin, tedbirin uygulanmasından sonra elde edilen verilerin ortadan kaldırılması gereğinin işaret edildiği Kruslin/Huvig kararından299 sonra, birçok Avrupa ülkesinde bu yönde açık kanuni düzenlemelere gidilmiştir300.
Ülkemizde de, ilk defa 4422 sayılı kanun'un 2/7. maddesinde, bu yönde bir düzenleme getirilmiştir. Bu düzenlemeye göre, tedbirin uygulanması ile elde edilen verilerin, Cumhuriyet savcısının denetimi altında derhal ve nihayet 10 gün içinde yok edileceği ve bu durumun bir tutanakla tespit edilmesi gerekeceği hükme bağlanmıştı.
Daha sonra CMK’nun 137. maddesinin 3. fıkrası 2. cümlesi gereğince; yukarıda anlattığımız sebepler neticesinde, tedbirin uygulanmasına Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal son verildikten sonra, “tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar, Cumhuriyet Savcısının denetimi altında en geç 10 gün içinde yok edilir ve bu durum bir tutanak ile tespit edilir.” şeklindeki düzenleme ile bu durum tekrar ele alınmıştır.
TİB Yönetmeliği ve 14.01.2007 tarihli Yönetmelikte “yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtların, yetkili ve görevli mahkeme nezdindeki Cumhuriyet
298 ŞEN, “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri”, s.118; KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, age, s. 714.
299 ÜZELTÜRK, age, s. 203.
300 ERDEM, agm, s. 10.
savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek durum bir tutanakla tespit edilir” hükümleri ile bu husus tekrarlanmıştır.
Tedbire son verilmesi bölümünde anlattığımız gibi, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kayıtların imhası zamanı konusu, tereddüt oluşturacak bir durumdur. Zira gecikmesinde sakınca olan acele bir halin varlığı sebebine dayanarak, Cumhuriyet savcısınca karar verilen iletişimin denetlenmesi işleminin hâkimce onaylanmaması durumunda, bu onaylamama (hâkim 24 saatlik süre içerisinde Cumhuriyet savcısının kararını inceleyip aynı süre içerisinde kendi kararını vermelidir) tarihinden itibaren 10 gün içinde o zamana kadar ki kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetiminde imha edilecektir. Ancak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra imha için 10 günlük süre hemen mi başlayacaktır yoksa bu kararın kesinleşmesi beklenmeli midir?
Doktrinde genel eğilim, 10 günlük imha süresinin kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesinden itibaren başlatılması yönündedir ve bu eğilim mantıklı ve gerçekçidir. Çünkü iletişimin denetlenmesine devam edilmesindeki mahzurlar burada kısmen yoktur. Kişinin suçsuzluğuna karar verildiği ve buna ilişkin bir kısım resmi prosedürün tamamlanmasının beklenildiği bir sürede çok yoğun bir şekilde özel hayata müdahale unsuru içeren iletişimin denetlenmesi tedbirine sözgelimi bu kişinin hâlen telefonlarının dinlenmesine devam edilmesinde insan hakkı ihlali ihtimali mevcuttur.
Ancak, o zamana kadar devam etmiş dinlemeye ilişkin kayıtların bu kararın kesinleşmesine kadar muhafazasının içerdiği tehlike, (daha sonra verilecek muhtemel bir kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına ilişkin bir karar neticesinde) yeniden başlayacak bir soruşturmada bu delillerin hiç kullanılamaması tehlikesinden daha azdır.
Nitekim bu konudaki görüşler şu şekildedir.
“Burada kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekir. Kanun metnini bu şekilde yorumlanmasının daha doğru olacağı düşünülmektedir. Zira kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı itiraz edilmesi ve bu kararın itiraz mercii tarafından kaldırılması halinde savcı soruşturmaya yeniden başlayacaktır. Yeni başlanılan soruşturma kapsamında, önceki soruşturma sırasında gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesine ilişkin elde edilen verilerin de incelenmesine ihtiyaç olacaktır. Hâlbuki bu veriler yukarıda belirtilen hüküm uyarınca yok edilmiş
olduğundan, yeni soruşturma kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır. Bu düzenleme önemli sorunlara neden olabilecektir. Konuyla ilgili farklı yorumlamalara neden olabilecek bu hükmün, daha açık hale getirilmesi ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesinden itibaren on gün içinde yok edileceğinin düzenlenmesi gerekmektedir”301.
“Kovuşturmaya yer olmadığı kararlarının geri alınabilecek kararlar olması nedeniyle, verilerin yok edilmesi konusunda en azından savcıya bir takdir hakkının verilmesi daha uygun olabilirdi”302.
Doktrinde, kayıtların imhası müessesinin sadece bu iki sebebe hasredilmesi, beraat, zamanaşımı nedeniyle düşme gibi mahkeme ilamları neticesinde kayıtların imhasının düzenlenmemesi eleştirilmiştir
“Tedbire son verilmesi “kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi” veya
“hâkim onayının alınmaması” koşuluna bağlı olduğundan, bunun dışındaki durumlarda, söz gelimi sanık hakkında açılan kamu davası sonucunda beraat kararı verilmesi durumunda yok etme yükümlülüğünün söz konusu olamayacağı sonucuna varılabilir.
Oysa karşılaştırmalı hukukta olduğu gibi, tedbire gerek kalmadığı her durumda, yok etme yükümlülüğünün söz konusu olacağı yönünde bir düzenlemeye yer verilmesi daha isabetli olurdu303”.
Bu görüşe karşılık olarak bizim kanaatimize göre haklı gerekçelerle şu görüş ileri sürülmüştür.
“CMK'ya göre yargılama sonunda verilen hükümler; beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve davanın düşmesi kararlarıdır. Bize göre yargılamaya son veren kararların hepsinde, iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen verilerin korunması zorunludur. Zira bu veriler aynı zamanda verilen kararın delilleridir. Katalog suçlarla ilgili olarak uygulanması söz konusu olmasa bile, 5560 sayılı Kanuna CMK'nın 231. maddesine eklenen "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" ve 171. maddesine eklenen "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararlarının verilmesi hallerinde de, iletişimin denetlenmesi
301 TAŞKIN, age, s. 142.
302 ŞEN, “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri”, s. 118; ÜNVER / HAKERİ, “Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 183.
303 ERDEM, agm, s. 10-11.
suretiyle elde edilen verilerin erteleme ve geri bırakma süresince yok edilmemesi gerekir304”.
I. İletişime Müdahale Tedbirinde İlgilinin Bilgilendirilmesi
İlgiliye haber verme yükümlülüğü ile tedbirin uygulanması konusunda ilgilinin bilgilendirilmesi amaçlanmaktadır. Hukuksal korunma güvencesinin (Any. m. 36) etkili olarak gerçekleşmesi, tedbirin uygulanmasından sonra ilgiliye, hakkında tedbir uygulandığı konusunda bilgi verilmesini gerekli kılmaktadır305. Ancak bu tedbire ilişkin karar ve işlemler bütün aşamalarda gizli olarak yürütüldüğü için iletişime müdahale tedbirine maruz kalan ilgili bundan başlangıçta haberdar olamamakta tedbir sona erdikten sonra haberdar olmaktadır.
ÇASÖMK, hakkında tedbir uygulanan kişiye sonradan bilgi verileceği yönünde bir düzenlemeye yer vermemişti. Adli amaçlı iletişime müdahaleyi düzenleyen yeni CMK madde 137/4 ile bu uygulamaya son verilmiştir. Buna göre "tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir" hükmü getirilmiştir. Ancak, CMK 25.05.2005. tarihinde 5353 sayılı kanun ile getirilen değişiklik ile fıkrada "kayıtların yok edilmesi halinde" ibaresinden sonra gelmek üzere "soruşturma evresinin bitiminden" ibaresi eklenmiştir. Bu değişikliğe gerekçe olarak, tedbir içerikleri imha edildikten sonra on beş gün içerisinde ilgilisine bilgi vermek, özellikle iştirak halinde işlenen suçlarda soruşturmayı zaafa uğratabileceği gerekçesiyle, gizliliğin asıl olduğu soruşturma evresinin devam ettiği sürece ilgilisine bilgi verilmemesi uygun görülmüştür306.
Kovuşturmaya yer olmadığı kararı veya hâkimin onay vermemesi nedeniyle, tedbirin uygulanmasına son verilmiş ve o aşamaya kadar elde edilen kayıtlar imha edilmişse, durum ilgililere bildirilecektir. Şayet denetlemeye ilişkin kayıtlar delil olarak
304 TAŞKIN, age, s. 144.
305 ERDEM, agm, s. 11; KEKLİK, agm, s. 242.
306 ÖZEN, agylt, s. 152.
kullanılacak ise bilgi verme zorunluluğu olmadığı gibi, soruşturma devam ediyor olduğu için soruşturmanın geleceği bakımından bilgi verilememesi de gerekmektedir307.
İlgiliye bildirimde bulunulmasının kayıtların yok edilmesi halinde ve soruşturma evresinin bitiminden sonraya bırakılması, gizliliğin bu tedbirden umulan delil elde edildikten sonra kalkacağı ve dolayısıyla tedbirin uygulanması sona erir ermez ilgilisine bildirimde bulunacak şekilde düzenleme yapılması gerekliliği ile eleştirilmiştir308.
Maddede geçen ilgilisine tabirinin neyi kapsadığı yönünde tartışma yaşanmaktadır.
Doktrinde bazı yazarlar, ilgilisine tabirini geniş olarak yorumlamışlardır.
“Yalnızca şüpheli veya sanığa değil, haberleşmenin karşı tarafı örneğinde olduğu gibi, tedbirle ilgili olan üçüncü kişilere de, bu kişiler biliniyor ve soruşturmanın amacı tehlikeye düşmeyecekse, bilgi verilmesi gerekir309”.
“Bildirme yükümlülüğü yalnızca şüpheli veya sanıkla sınırlı olmayıp, tedbirin uygulanması sırasında tedbire maruz kalan üçüncü kişiler bakımından da geçerlidir310”.
Buna karşı şu görüşler ileri sürülmüştür.
“Bildirim, sadece hakkında denetleme kararı verilen kişiye yapılacaktır. Zaten 137. maddenin son fıkrasında "ilgililere" değil "ilgilisine" ibaresi kullanılmaktadır. Yasa koyucunun bu tercihi, geri bildirimin sadece şüpheli veya sanığa yapılacağını vurgulamaktadır. Bundan başka bir şüpheli veya sanığın 3 ay boyunca telefonlarının dinlendiğini varsayalım. Bu süre içinde şüpheli veya sanık yüzlerce kişiyle iletişim kuracaktır. Savcılığın bu kişilerin hepsinin kimlik bilgilerinin ve adresini belirlemesi ve bu kişilere telefonlarının dinlendiğini bildirmesi oldukça kapsamlı bir iş yükü ve maliyeti de beraberinde getirecektir311”.
307 KILIÇ, Barış, “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, s.16.
www.turkhukuksitesi.com. Erişim Tarihi: 22.03.2008.
308 SEVÜK, “Postada El Koyma ve Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, s.116.
309 ERDEM, agm, s. 11.
310 KILIÇ, agm, s. 19.
311 TAŞKIN, age, s. 150.
“Pratikte tedbir uygulanan bir telefon hattına üçüncü şahıs olarak çok sayıda kimsenin katılmış olması dikkate alındığında, bu kuralı uygulamanın zorluğu göz önünde bulundurulmalıdır312”.
Bilindiği gibi iletişimin denetlenmesi kararına karşı, şüpheli ve sanığında itiraz edebileceği düzenlenmiştir. Ancak, sanık ya da şüpheli bu tedbir uygulandıktan sonra ancak iletişiminin denetlendiğinden haberdar olacaktır. Bu durumda kişinin iletişiminin tespit edilmesine dair uygulamanın haksızlığını tespit ettirmekten başka bir gücü kalmayacaktır. Yani şüpheli veya sanık pratikte itiraz müessesesine başvuramayacaktır.
Peki, şüpheli ve sanığın, eylemin haksızlığını tespit ettirdikten sonra yapabilecekleri nelerdir hangi yolları takip etmesi gerekir?
Bu yollardan ilki, haksız eyleme karşı, hukuk mahkemelerinde dava açma hakkıdır.
Her ne kadar CMK m. 141’de313 yer verilen tazminat ödenmesini gerektiren durumlar arasında hukuka aykırı olarak telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine yer verilmemişse de, bu durumda idarenin sorumluluğuna ilişkin genel kurallar çerçevesinde devletin tazminat sorumluluğuna gidilebilecektir314.
312 ÖZEN, agylt. s. 151.
313 Madde 141 - (1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;
a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,
b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,
c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,
d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,
e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen,
f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,
g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,
h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen, i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen,
j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,
Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.
314 ERDEM, agm. s.12.
İkinci yol ise, haksız olarak tedbiri uygulayan kişiler hakkında disiplin ve ceza hukuku açısından gereğinin yapılması için soruşturma makamlarına şikâyette bulunmak olacaktır. Bu hususlar, ilerleyen bölümlerde hukuka aykırı dinlemenin neticeleri kısmında ayrıntılı olarak incelenecektir.