Buraya kadar anlattığımız şartlar iletişim denetlenmesi çeşitlerinin hepsi için zorunlu olan şartlardır. Yani, soruşturma makamları ve kovuşturma süjeleri yaptıkları bir soruşturma veya kovuşturma sırasında iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurmak istediklerinde hangi tedbir söz konusu olursa olsun yani tedbir “İletişimin Tespiti”,
“İletişimin Dinlenmesi”, İletişimin Kayda Alınması” ve “Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi” çeşitlerinden hangisi olursa olsun yukarıda bahsedilen şartların hepsinin ve birlikte gerçekleşmesi gereklidir. Bir başka ifadeyle, herhangi bir iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanabilmesi için;
a) Bir soruşturma veya kovuşturmanın mevcudiyeti, b) Belirli bir şüpheli ya da sanığın mevcudiyeti,
c) Soruşturulan mevcut suçun işlendiğine dair, kuvvetli şüphenin varlığı,
d) İletişimin denetlenmesi tedbirinden başka tedbirlerle, delil elde etmenin mümkün olmaması,
Şartlarının hepsinin birlikte mevcudiyeti halinde Cumhuriyet savcısının talebi ile hâkimin kararı ile üç aylık bir süre için verilebilir. Acele hallerde Cumhuriyet savcısının iletişimin denetlenmesine karar verebileceğini ve bunun derhal hâkim onayına sunulacağını, yine belirli şartların varlığı halinde tedbir süresinin üç ay daha uzatılabileceğini (örgütlü suçlarda şartların varlığı halinde birer aylık sürelerle sınırsız olarak süre uzatımı olabilir) fakat bu hususların ana kuralların istisnası olduğunu belirtelim.
İşlenen bazı suçlar nitelikleri ve ağırlıkları itibariyle; demokratik toplum düzenini, genel sağlığı, kamu düzenini ağır şekilde bozmaya elverişli suçlardır. AİHM özel hayatın dokunulmazlığı konusundaki telefon dinleme ile ilgili vermiş olduğu kararlarda bu tedbirlere başvurulabilmesi için tedbirin demokratik bir toplumda zorunlu olması unsuruna vurgu yapmıştır. Örneğin önceki bölümlerde bahsettiğimiz Klass – Almanya davasında “demokratik toplumların son zamanlarda kendilerini casusluğun ve terörizmin hayli gelişmiş biçimlerinin tehdidi ile karşı karşıya bulduklarını bunun da Devletin, bu tür tehditlerle etkin bir biçimde mücadele edebilmek için kendi egemenlik
alanı içinde faaliyet gösteren yıkıcı unsurları gizli gözetime almasını gerektirdiğini”
vurgulamıştır.
İşte, demokratik toplumda zorunluluk unsurunun bir gereği olarak, alelade her suç için değil, belirli ağırlıktaki suçlar için, bu suçların; demokratik toplum düzenini, genel sağlığı, kamu düzenini ağır bir şekilde bozma ihtimalini içermeleri dolayısıyla bu suçlarla ilgili olarak iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilir.
Müdahale tedbirinin hangi fiiller açısından uygulanması gerektiği konusunda, üç farklı model vardır:
a) Belirli suçları içeren suç katalogu oluşturarak bu fiillerden dolayı dinleme, b) İşlenen suç nazara alınarak verilmesi muhtemel cezaya göre dinleme, c) Fiilin ağırlığına bakılarak telefonların dinlenmesi226.
Türk Hukukunda iletişimin denetlenmesinin yasal dayanağı olan fakat 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmesi ile yürürlükten kaldırılan 4422 sayılı ÇASÖMK’de, hakkında gizli soruşturma tedbirlerine başvurulacak suçlar açısından, karşılaştırmalı hukukta olduğunun aksine, ne katalog tarzı bir çözüm yolu öngörülmüş, ne de suçların ağırlığına göre bir ayırıma gidilmişti. Anılan kanunun 2. maddesinde düzenlenen
“iletişimin dinlenmesi ve tespiti” tedbirinin uygulanması, bu kanunda öngörülen bir suçun bulunması koşuluna bağlı tutulmakta, 16. maddede bazı suçlar ayrıca gösterilmiş bulunmaktaydı. Oysa bu kanunda “çıkar amaçlı suç örgütü” suçunu tanımlayan 1.
madde, belirlilik ilkesinin gereklerine uygun olmadığı için, bu tedbirin uygulanabileceği suçları, önceden kesin biçimde ortaya koyma olanağı da bulunmamaktaydı227. Buna karşılık CMK’da ise, gerek mukayeseli hukuk gerekse AİHM içtihatlarını göz önüne alarak, çok net bir uygulama alanı oluşturabilmek amacıyla iletişimin denetlenmesi tedbirlerine başvurulabilecek suçlar açısından katalog halinde sayma yöntemi benimsemiştir.
“İletişimin denetlenmesi kararının verilmesi, kolay bir karar değildir. Kanun (CMK m. 135), bu kararın yüksek standartlara sahip bir karar olmasını sağlamak açısından önemli sınırlamalar getirmiştir. İlk sınırlama, katalog suçları oluşturmak ve katalog suçundan dolayı soruşturmanın başlamış olmasını öngörmektir. Eğer, katalog
226 GÖKCEN, age, s. 189 - 190.
227 ERDEM, agm, s. 3.
suçu söz konusu değilse, denetleme kararı da verilemeyecektir228”. CMK'nda sayılan suçlara bakıldığında, bu suçların çıkar amaçlı ya da örgütlü suç olmasının aranmadığı, örneğin kasten öldürme, işkence, cinsel saldırı gibi bazı suçlarda olduğu gibi bireysel olarak işlenen suçlarla ilgili olarak da gerektiğinde bu tedbirlere başvurulabileceğinin benimsendiği görülmektedir229.
Bu suçlar tahdidi olarak CMK’nun 135. maddesinde sayılmıştır. Bu maddenin 6.
fıkrasında yer alan suçlar şunlardır:
“ a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80), 2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),
3. İşkence (Madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102), 5. Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188), 7. Parada sahtecilik (Madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220230),
9. Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),231
10. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235), 11. Rüşvet (Madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),
13. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),
228 YENİSEY / ALTUNÇ, agm, s. 31.
229 ÖZBEK, age. s. 424.
230 29.06.2006 tarihli ve 5532 sayılı Kanunla bu sınırlama bir nebze kaldırılmış ve TMK'nun 10.
maddesinin f bendi uyarınca, TCK'nın 220. maddesinin iki yedi ve sekizinci fıkralarında öngörülen suçlar için de iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabileceği hükme bağlanmıştır. Unutmamak gerekir ki, bu fıkralarda öngörülen suçlarla ilgili iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilmesi, bu suçların, terör suçları veya terör amacıyla işlenen suçlar olması gerekmektedir. TAŞKIN, age, s.
97.
231 25/05/2005-5353 S.K./17. maddesi ile eklenmiştir.
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar233.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar234.”
232 25/05/2005-5353 S.K./17.maddesi ile eklenmiştir.
233 Buna göre iletişimin denetlenmesi tedbirinin kapsamındaki katalog suçlar arasında yer alan kaçakçılık suçlarından hapis cezasını gerektiren eylemler, 5607 sayılı Kanunun üçüncü ve dördüncü maddesinde hüküm altına alınmıştır. Bu maddelerde hapis cezasını gerektiren eylemler şunlardır:
1. Eşyanın, gümrük işlemlerine tâbi tutmaksızın Türkiye'ye ithal edilmesi veya eşyanın, belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye'ye ithal edilmesi,
2. Eşyanın, sahte belge kullanmak suretiyle gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin, Türkiye'ye ithal edilmesi,
3. Transit rejimi çerçevesinde taşınan ve serbest dolaşımda bulunmayan eşyanın, rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde satılması,
4. Belli bir amaç için kullanılmak veya işlenmek üzere ülkeye geçici ithalat ve dahilde işleme rejimi çerçevesinde getirilen eşyanın, sahte belge ile yurt dışına çıkarılmış gibi işlem yapılması,
5. Yukarıda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyanın, bu özelliği bilinerek ve ticarî amaçla satın alınması, satışa arz edilmesi, satılması, taşınması veya saklanması,
6. Özel kanunları gereğince gümrük vergilerinden kısmen veya tamamen muaf olarak ithal edilen eşyanın, ithal amacı dışında başka bir kullanıma tahsis edilmesi, satılması veya devredilmesi ya da bu özelliğinin bilinerek satın alınması veya kabul edilmesi,
7. İthali kanun gereği yasak olan eşyanın ithal edilmesi veya ithali yasak eşyanın, bu özelliği bilinerek satın alınması, satışa arz edilmesi, satılması, taşınması veya saklanması,
8. İhracı kanun gereği yasak olan eşyanın Türkiye'den ihraç edilmesi,
9. İhracat gerçekleşmediği halde gerçekleşmiş gibi gösterilmesi ya da gerçekleştirilen ihracata konu malın cins, miktar, evsaf veya fiyatını değişik göstererek ilgili kanun hükümlerine göre teşvik, sübvansiyon veya parasal iadelerden yararlanmak suretiyle haksız çıkar sağlanması.
234 Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunun 68. maddesi, aynı kanunun 32. maddesinin 1.
fıkrasına aykırı davrananların cezalandırılacağını öngörmektedir. Bu kanunun 32. maddesi ise yurt içinde korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıklarının yurt dışına çıkarılamayacağını; ancak, milli çıkarlarımız dikkate alınarak, bunların her türlü hasar, zarar, tehdit veya tecavüz ihtimaline karşı, gideceği ülke makamlarından teminat almak ve sigortalanmak şartı ile, yurt dışında geçici olarak sergilendikten sonra geri getirilmelerine; Kültür ve Turizm Bakanlığınca teşkil edilecek yükseköğretim kurumlarının arkeoloji ve sanat tarihi bilim dallarının başkanlarından oluşan bilim kurulunun kararı ve Kültür ve Turizm Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca karar verileceğini düzenlemiştir. Dolayısıyla, bu hükme aykırı davrandığı konusunda şüphe duyulan ve
Bu maddede yer alan suç kapsamı doktrinde çok yoğun bir şekilde kritik edilmektedir.
Sözgelimi;
Madde 135/6-a/13'te yer alan, "Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315)" hükmü, bazı eleştirilere uğramaktadır. “Bir örgütün silahlı veya silahsız olup olmadığını ilk bakışta tespit etmek zordur. Bu durum, bazı hallerde soruşturma sonunda, bazen de kovuşturma sonunda anlaşılmaktadır. Silahsız terör örgütleri her an silahlı faaliyete başlayabilirler. Örneğin; İCC/B AFİT örgütü (Cemalettin Kaplan Örgütü), Hizb-üt Tahrir örgütü, Pontus örgütü gibi yapılanmaların şu ana kadar silahlı bir eylemi yoktur. Ancak, anayasal düzen üzerinde her an doğrudan veya taşeron kişiler kullanarak tehdit oluşturmaktadırlar. Bu kadar ciddi bir konuda, sadece silahlı faaliyette bulunduğu ortaya çıkan örgütler bakımından iletişimin dinlenmesine yasal imkân sağlanması, silahsız terör örgütleri ile ilgili sınırlama getirilmesi, kolluk görevlilerinin, suçun ve suçluların ortaya çıkarılması bakımından, büyük bir yasal alt yapı noksanlığı içerisinde bulunmalarına yol açabilmektedir235.
Yine bunun yanında, katalog suçlar arasında özellikle iletişim araçlarının kullanılması suretiyle yaygın olarak işlenen tehdit, hakaret, cinsel taciz gibi suçlarla, yağma, nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, güvenliğin kasten tehlikeye düşürülmesi gibi suçlara yer verilmemiş olmasının önemli bir eksiklik olarak görülmüş ve eleştirilmiştir236.
CMK md. 135/6’da sayılan suçlara teşebbüs ve iştirak durumunda da, bunlar suçun özel bir görünüş biçimi olduğu için, tedbirin uygulanması bakımından suçun teşebbüs aşamasında kalması veya iştirak halinde işlenmesi önem taşımaz237. Bununla
haklarında başka türlü delil elde etme imkanı bulunmayan bu kişi veya kişiler hakkında iletişimin denetlenmesi tedbirine karar verilebilir.
Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun “İzinsiz Araştırma, Kazı Ve Sondaj Yapanlar”
başlığını taşıyan 74. maddesinde ise, ruhsatsız sondaj ve kazı yapanlar, izinsiz define araştıranlar ve izinsiz araştırma yapanların cezalandırılacağı öngörülmüştür.
Ayrıca maddenin devamında, söz konusu fiilleri yurt dışına kültür varlıklarını kaçırma amacıyla yaptıkları anlaşılanlar ve bu fiili işleyenlerin kültür varlıklarının korunmasında görevli kişiler olması halinde cezalarının arttırılacağı öngörülmüştür. (YARDIMCI, agdt, s. 193.)
235 ÖZEN, agylt, s. 136.
236 ŞEN, “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri”, s. 110, ÖZBEK, age, s. 424.
237 ERDEM, agm, s. 3.
birlikte her halde bu suçların hazırlık aşamasında anılan tedbire başvurulması olanaksızdır.
Burada çözülmesi gereken bir durum da; uygulamada sıklıkla rastlanıldığı gibi, soruşturma aşamasında belirlenen suç niteliğinin, kovuşturma aşamasında değişmesi halidir. Mesela, soruşturma evresinde suç, ihaleye fesat karıştırma olarak vasıflandırılarak yasal prosedürler takip edilerek iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulmuş olsun. Yargılama aşamasında sanıkların işledikleri iddia edilen suç görevi kötüye kullanmaya dönüşürse soruşturma evresinde uygulanan tedbir neticesinde elde edilen deliller ne olacaktır? Bu konuda yasada bir hüküm yoktur. Ancak, böyle bir durumda mahkemenin dönüşen suç için “iletişimin denetlenmesi” yoluyla elde edilen delili hiçbir şeklide dikkate almayıp bunun dışındaki delillerle hüküm kurması gerektiği aksinin kabulünün CMK 135. maddesi ile ilgili kötüye kullanımların önünü açacağı belirtilmiştir238.
İletişimin denetlenmesi çeşitlerinden bahsederken iletişimin tespiti bahsinde anlattığımız gibi, CMK'nin 135/6. maddesindeki “Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir” şeklindeki hüküm dikkate alındığında önemle belirtelim ki: İletişimin denetlenmesi tedbirlerinden ancak; dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin denetlenmesi tedbiri için katalog suç gerekliliği vardır. Yani, Şen tarafından, bu düzenlemenin isabetli olmadığı ileri sürülmüşse de239 iletişimin tespiti tedbirinde katalog suç aranmayacak ve ceza hukuku anlamında bir suçla ilgili herhangi bir kovuşturma ya da soruşturma esnasında iletişimin tespiti tedbirine başvurulabilecektir240. Nitekim bu husus, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 03.10.2005 tarih ve 2005/14969E, 2005/20489 K. sayılı kararında açık bir şekilde belirtilmiştir.
Buraya kadar ki açıklamalardan anlaşılıyor ki CMK 135/1 maddesinde düzenlenen dört tedbir (iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi) açısından ortak şartlar öngörülmekle birlikte iletişimin tespiti haricindeki diğer tedbirlerin uygulanabilmesi için soruşturulan olayın katalog suçlar
238 ŞEN, “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri”, s. 131.
239 ŞEN, “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri”, s. 109.
240 ŞAHİN, age, s. 379.
kapsamında olması zorunluluğu varken iletişimin tespitine ağır suç hafif suç ayrımına gidilmeksizin bütün suçların soruşturulmasında başvurulabilir.
Yukarıda iletişimin denetlenmesi tedbirlerini incelerken bu tedbirlerden biri olarak incelediğimiz ve CMK 135/4 maddesinde müstakil olarak düzenlenen mobil telefonun yerinin tespiti tedbirine ise; yine katalog suç zorunluluğu aranmaksızın bütün suçlar bakımından başvurulabileceğini ve bu tedbir açısından önemli bir farkın da mobil telefonun yerinin tespitine işlenmiş bir suçun delilini elde etmek için değil sanığın ya da şüphelinin yakalanması amacıyla yerinin tespiti maksadıyla başvurulabilmesi olduğunu belirtelim.
IV. İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRLERİNİN UYGULANMASI