İletişime Müdahale Tedbirine Maruz Kalan Kişiler Bakımından Şartlar

edilebileceği, dinlenebileceği ve kayda alınabileceği kişi şüpheli ve sanıktır. “2004 yılında yapılan CMK hazırlık çalışmaları sırasında bilim komisyonunda Alman CMK’dan esinlenerek “bu tedbir, şüpheli için belirli mesajları ileten veya getiren ya da şüpheli tarafından iletişim bağlantıları kullandığı anlaşıldığı taktirde, şüpheli dışındaki şahıslar için de başvurulabileceği” tartışılmıştı¹⁸⁸”.

Telefon dinleme tedbirinin sadece suç faillerinin üzerine kayıtlı telefonları mı, yoksa başkaları adına kayıtlı olup da suç failleri tarafından kullanılan telefonları mı kapsadığı konusunda, CMK'nunda bu konuda açık bir düzenleme olmamakla birlikte bu husus TİB Yönetmeliğinin 7/2. maddesinde, "Birinci fıkrada sayılan tedbirler, hakkında tedbir uygulanacak kişinin üzerine kayıtlı veya kullanmakta olduğu iletişim araçlarının tümü hakkında uygulanabilir. Hakkında karar verilen kişi ile iletişim araç sahibinin farklı kişiler olması hâlinde bu durum talep ve kararda açıkça belirtilir.”

şeklindeki düzenleme ile birlikte vuzuha kavuşmuştur. Buna göre, hakkında karar verilen kişi ile iletişim araç sahibinin farklı kişiler olması durumu talep ve kararlarda açıkça bildirilir" hükmü yer almaktadır.

Organize suç örgütleri lider ve mensupları ile bunlara yardım ve yataklık edenler, takip edildiklerini bildikleri için genelde kendi adlarına kayıtlı olmayan telefonları kullanmaktadırlar. CMK 135. maddenin gerekçesinde “Gerçekten gerek

188 ÜNVER / HAKERİ, “Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku” s. 176.

ikrar, gerek işlenen suça ait diğer delil, iz, eser ve emareler, suçu işleyen failler, şerikler, yataklık edenler ile diğer kişiler arasında cereyan eden karşılıklı telefon konuşmalarının dinlenmesi veya sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri veya diğer nitelikteki bilgileri kablo, radyo veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alan ve ileten araçlara girilerek elde edilebilir. Modern teknik bu hususta kolaylıklar ve olanaklar sağlamış bulunmaktadır¹⁸⁹” denilmiştir. Maddede yer aldığı gibi, sadece şüpheli ve sanıkların üzerine kayıtlı telefonların değil, şüpheli ve sanıklar tarafından kullanılan ve başkası adına kayıtlı telefonların da denetlenebileceği açıktır¹⁹⁰. Unutulmamalı ki hakkında karar verilen kişi ile iletişim aracı sahibinin farklı kişiler olması hâlinde bu durum talep ve kararda açıkça belirtilir.

5271 sayılı CMK’nun Tanımlar başlıklı 2. maddesinde

Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi,

Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, ifade edeceği belirtilmiştir.

Bu tanımlardan anlaşılacağı üzere, adli amaçlı iletişimin denetlenmesi kararının ancak şüpheli veya sanık sıfatını haiz kişiler hakkında verilebilecek olması, sanık yönünden devam eden bir ceza davasının varlığı gerektiği konusu net olmasının yanında, şüpheli yönünden bu tedbire başvurabilmek için bu kişilerle ilgili bir soruşturmanın açılmış olması zorunludur. Şu halde henüz şüphelinin belli olmadığı hallerde, adli amaçlı iletişimin denetlenmesine karar verilemeyecek olup, aksi durum hukuka aykırılık oluşturacaktır¹⁹¹.

Şüphelinin asli fail veya fer’i fail olması bu tedbirin uygulanmasını etkileyecek midir? CMK'nın 135. maddesinde iştirak, yardım ve yataklık edenlerle ilgili bir düzenlemeye yer verilmemekle birlikte bu kişiler hakkında iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanamayacağı söylenemez. Kanunda sayılan katalog suçlara iştirak edenler zaten o suçun şüpheli veya sanığı olacakları için bunlarla ilgili olarak da iletişi-min denetlenmesi kararı verilebilecektir. Tedbir kapsamında bu durumun gerçekleşmesi ile üçüncü kişinin de şerik veya başka bir suç işlediği tespit edilirse, bu kişi açısından ayrı bir karar daha alınmalıdır.

189 TAŞKIN, age, s. 85.

190 ŞEN, “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri” s. 112.

191 ŞEN, “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri” s. 106.

Buna karşılık, işlendikten sonra faillere yardım veya aracılık ya da yataklık yapan kişilerin iletişimi, bunların fiili suçtan önceki bir iştirak ilişkisi çerçevesinde olmadığı sürece denetlenmesi mümkün değildir. Nitekim, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme (TCK md. 281) ile suçluyu kayırma (TCK. md. 283) suçları iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulandığı katalog suçlar arasında yer almamaktadır¹⁹².

İletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değer-lendirilmesi kararı, sadece şüpheli veya sanık hakkında verilebilir. Ancak özellikle iletişimin dinlenmesi tedbirinde şüpheli veya sanıkla görüşmeler yapan üçüncü kişilerin iletişimlerinin dolaylı olarak dinlenmesi tabiidir. Burada gözden kaçırılmaması gereken bir husus vardır, o da şudur ki; CMK’da bu tedbire sadece şüpheli veya sanık için başvurulabileceği açık şekilde vurgulanmıştır. Düzenlemelerden üçüncü kişilerin iletişim araçları ile ilgili de dinleme kararı verilebileceği sonucunu çıkarmak mümkün değildir. Yani doğrudan doğruya üçüncü kişinin iletişiminin denetlenmesine karar verilemez. Aksi halde, kullanımı sıkı şartlara bağlanmış olan bu tedbirin, uygulama alanı son derece genişletilmiş olacaktır. Bu nedenle hiçbir şekilde şüpheli veya sanıkla ilgili delil elde etmek amacıyla üçüncü kişilerin iletişimleri denetlenemez¹⁹³. Ancak bunun tek istisnası, rızasıyla müştekinin iletişiminin tespitidir. Bu husus 14.01.2007 tarihli Yönetmeliğin 10. maddesinde “Bir soruşturma sırasında delil toplama kapsamında, somut olayın özelliğine göre maddî gerçekliğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için zorunlu olduğu takdirde, açık rızasının bulunması ve iletişim aracının kendisine ait olması şartıyla şikâyetçinin iletişiminin tespiti Cumhuriyet savcısının yazılı kararıyla Başkanlıktan istenir” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu hüküm bağlamında iletişimin tespitinin yapılabilmesi için;

a) Adil bir yargılama yapılması için zorunlu olması, b) Müştekinin açık rızasının bulunması,

c) İletişim aracının kendisine ait olması

192 HAKERİ / ÜNVER, Ceza Muhakemesi Hukuku Temel Bilgiler, s.230, 231.

193 ÇOLAK, Haluk - TAŞKIN, Mustafa, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 2. Baskı, Ankara – 2007, s.

625.

gerekir. Görüldüğü gibi bu uygulama da sıkı koşullara bağlanmıştır. Çok defa mağdur ve müşteki sıfatları ya birleşmekte veya veli veya vasilik nedeniyle mağdur adına da bu talepte bulunulabilmektedir¹⁹⁴.

Daha önce de belirttiğimiz gibi, denetlemeye konu olan iletişim aracının kişinin konutunda ya da işyerinde olması arasında bir fark yoktur yani iş telefonlarının veya diğer iletişim araçlarının denetlenmesi de haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmelidir ve bu nedenle, denetlenecek iletişim aracı nerede olursa olsun başvurulan denetim gerekli koşulları taşımadığı takdirde iletişim özgürlüğüne haksız bir şekilde müdahale edilmiş olacaktır. Bu durum AİHM’ nin 25 Mart 1998 tarihli Kopp – İsviçre davasında da açıkça belirtilmiştir. Mahkemenin görüşüne göre, örneğin bir avukatlık bürosu gibi işyerlerinden veya işyerlerine yapılan telefon görüşmelerinin, 8.

maddenin 1. fıkradaki “özel hayat” ve “haberleşme” kavramlarının kapsamına girebileceği, içtihatta açık bir biçimde görülebilecektir.

a. Şüpheli / Sanıkla Aralarında Tanıklık İlişkisi Bulunan Kişiler Bakımından Öngörülen Yasak

CMK’nun 135/2. ve 136. maddelerinde şüpheli ya da sanığın ilgili maddelerde sayılan kişilerle yaptıkları iletişimlerinin denetlenmesi açısından bir kısım sınırlamalar getirilmiştir.

Buna göre;

CMK’nun 135. maddesinin 2. fıkrasına göre “şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.” şeklindeki düzenlemeyle şüpheli veya sanığın, aralarında tanıklıktan çekinme hakkı tanınacak şekilde ilişki bulunan kişilerle¹⁹⁵ yaptığı iletişimin kayda alınması yönünden sınırlama

194 TAŞKIN, age. s. 89.

195Tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişiler CMK 45 ve 46. maddelerde sayılmış olup, bu maddeler şu şekildedir

Madde 45 - (1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.

b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.

c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.

olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Yine tekraren belirtelim ki burada sağlanan koruma ancak ve ancak iletişimin kayda alınması yönünden olup, şüpheli / sanık ile tanıklıktan çekinme hakkı olanlar arasındaki iletişimde, 135. maddede yer alan iletişim denetlenmesine ilişkin diğer tedbirler uygulanabilir. “Maddede, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir"

hükmü yer almaktadır. Yani bu kişilerle kurulan iletişim sadece kayda alınamayacaktır.

Bunun dışındaki diğer iletişimin denetlenmesi türleri uygulanabilecektir. Tespit, dinleme ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine başvurulabilecektir¹⁹⁶”.

Kanundaki bu düzenleme, kolluk memurunun iletişimi kayda almayacağı fakat bizzat dinlemeye devam edeceği bu durumda da bu görevlinin tanık sıfatını kazanabileceğini çağrıştırdığı ve kanun koyucunun amacının bu olmadığı belirtilerek eleştirilmiştir¹⁹⁷. Bunun yanında yasada sadece kayda alma yönünden öngörülen yasağın yetersiz olduğu dinlemeyi yapan görevlinin, 3. kişinin hakkında tedbir uygulanan kişi ile aralarında tanıklıktan çekinme hakkı olacak şekilde yakınlık bulunduğu anlaşıldığında dinlemeye derhal son verecek şekilde düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir¹⁹⁸.

Özellikle meslek ve sürekli uğraşıları nedeniyle tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerin konuşmalarının kayda alınamamasında, tedbirin uygulandığı kişi ile tanıklıktan çekinme hakkı olan kişi arasındaki ilişkinin mesleki güvene dayanması temel sebeptir¹⁹⁹.

Tabiidir ki; tedbire başvurulduğu sırada üçüncü kişi ile şüpheli veya sanık arasındaki ilişkinin bu nitelikte olup olmadığı belli olmayabilir. Bu durum, tedbire

e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.

Madde 46 - (1) Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır:

a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler.

b) Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler.

c) Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler.

196 Aksi yönde görüş için bkz, SOYASLAN, age, s. 269.

197 KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, age, s. 700.

198 ÜNVER / HAKERİ, s. 175.

199 YARDIMCI, agdt, s. 213.

başvurulmasını engellemez ise de, sonradan ilişkinin bu nitelikte olduğu ortaya çıkarsa, o ana kadar elde edilmiş olan bilgilerin delil olarak kullanılması da olanaksızdır.

Nitekim CMK md. 135/2, 2. cümlede “kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir” denilmek suretiyle buna işaret edilmiştir²⁰⁰.

b. Şüpheli / Sanık ile Müdafiinin Yaptığı İletişim Açısından Öngörülen Yasak

CMK’nın 136. maddesine göre ise, “Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci madde hükmü uygulanamaz.” şeklindeki düzenleme gereğince, sanığın veya şüphelinin bu suç nedeniyle müdafii ile aralarındaki iletişimi hiçbir şekilde denetime tabi tutulamaz. Burada dikkat edileceği gibi, sanık ya da şüphelinin kendisine isnat edilen suç dolayısıyla kendisini savunan müdafii ile gerçekleştirdiği iletişim tespit edilemez, dinlenemez, kayda alınamaz ve sinyal bilgisi değerlendirilemez.

CMK md. 46’da avukatların tanıklıktan çekinme yetkisine sahip olduğu ve CMK md. 135/2’nin müdafileri de kapsadığı düşünülecek olursa, müdafiin yalnızca “bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki” telekomünikasyon araçları hakkında md. 135’in uygulanamayacağının belirtilmesinin de bir anlamı kalmayacağı²⁰¹ ve bu nedenle böyle bir düzenlemenin gereksiz olduğu iddia edilmişse de, buradaki düzenleme şu şekilde savunulmuştur:

Buna karşılık avukat hakkında, müdafilik sıfatı devam ettiği sürece, diğer iletişimin denetlenmesi türleri de dinleme, sinyal bilgilerini değerlendirme ve tespit -uygulanamayacaktır. Bu bakımdan 136. maddenin anlamsız olduğu kanaatini paylaşmıyoruz²⁰².

Ancak maddenin yazılışından, müdafiin, sadece bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında iletişimin denetlenmesi tedbirlerinin

200 ERDEM, agm, s. 6.

201 ERDEM, agm, s. 7.

202 TAŞKIN, age, s. 157; SEVÜK, “Postada El Koyma Ve Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, s. 124.

uygulanmayacağı, ancak diğer telekomünikasyon araçları mesela mobil telefonlar hakkında denetleme tedbirlerinin uygulanabileceği akla gelmekte ise de, savunma dokunulmazlığı ve yasa koyucunun amacı dikkate alındığında müdafiin tüm iletişim araçları hakkında denetleme tedbirlerinden hiçbirisinin uygulanmayacağı gayet açıktır²⁰³.

Gökcen tarafından, tutukluların müdafileri ile başkalarının duymayacağı şekilde görüşebileceği, bu kişilerin aralarındaki yazışmaların denetlenemeyeceğine ilişkin CMUK 144. maddedeki düzenlemesi ile ilgili olarak “Her insanın yapabileceği gibi avukatlar da suç örgütü içerisine dâhil olabilmektedir. Uygulamada bazı avukatların sanıklar için kuryelik yaptıkları, terörist eylem planlarını taşıdıkları görülmüş olaylardandır. Dolayısıyla, avukatın da suç örgütünün bir üyesi olduğu ve sanığa suç işlenmesi hususunda yardım ve yataklık ettiği hususunda kuvvetli belirtilerin varlığı halinde, avukatların da görüşme ve yazışmalarının denetlenebilmesi gerektiği” görüşü ileri sürülmüştür²⁰⁴. Aynı şekilde “şüpheli veya sanıkların tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasında yaptıkları haberleşme ile ilgili olarak tedbir uygulanması, soruşturmanın karanlık kısımlarını aydınlatabilecek, böylece de adaletin sağlıklı bir şekilde yerine getirilmesi sağlanabilecektir. Uygulamada bu şekilde suçun aydınlanmasına yarayan birçok örnek meydana gelmiştir. Şüpheli veya sanıkların tanıklıktan çekinebilecek kişilerle aralarında yaptıkları görüşmeler içerisinde suç unsuru taşıyan ifadelerin kaydedilerek delil olarak kullanılabilmesi adaletin sağlanması açısından faydalı olabilecektir²⁰⁵” şeklinde mevcut düzenlemenin mahzurlu yönleri ileri sürülmüştür.

Ancak burada gözden kaçırılmaması gereken bir husus vardır; eğer bu kişiler mevcut suçun şüphelisi ise onlar hakkında da usulüne uygun olarak iletişiminin denetlenmesine karar verilerek şüpheli sıfatıyla haklarında bu tedbirler uygulanabilir.