c) İletişimin Kayda Alınması
d) Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi e) Mobil Telefonun Yerinin Tespitidir.
Bu maddede yer alan iletişimin denetlenmesi çeşitlerini tek tek ele almaya çalışalım.
A. İletişimin Tespiti
İletişimin tespiti, TİB Yönetmeliğinin 3/f maddesine göre; “iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemlerdir.
İletişimin tespiti kavramı 4422 sayılı Kanunda da kullanılmaktaydı. Ancak 4422 sayılı Kanunda ifade ettiği anlam ile CMK bakımından ifade ettiği anlam arasında farklılık olduğu söylenebilir161. 4422 sayılı Kanun bakımından iletişimin tespiti kavramı, dinlenen iletişimin ses ve görüntü bantları gibi teknik araçlarla kayıt edilmesidir162. Yukarıdaki tanımdan da anlaşılacağı üzere, 5271 Sayılı Yasanın 135.
maddesinde düzenlenen iletişimin tespiti ise herhangi bir şekilde kayıt altına almayı içermemekte sadece iletişime müdahale etmeksizin, iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik olan ve uygulamada HTS (Historical Traffic Search), geçmişe yönelik olarak telefon trafiğinin araştırılması olarak adlandırılan işlemdir.
AİHM 2 Ağustos 1984 tarihli Malone – Birleşik Krallık davasında iletişimin denetlenmesini, telefon kayıtlarını izleyerek gözetim olarak adlandırmış ve AİHS’nin 8.
maddesi kapsamında değerlendirmiş olup şu tespitlerde bulunmuştur. “Telefon kayıtlarını izleyerek gözetim, bir telefondan aranan numaraların ve yapılan görüşmelerin süresini kaydeden bir cihazın (kontör döküm cihazı) kullanılması demektir.
[...]
Kontör döküm cihazı, aboneden doğru ücret alınmasını sağlamak ve şikâyetleri veya istismarları araştırmak için, telefon hizmeti sunan bir şirketin prensipte meşru olarak edinebileceği bilgileri kaydeder. Bu nedenle telefon kayıtlarının izlenmesi doğası gereği, bir gerekçesi olmazsa demokratik bir toplumda gayrimeşru ve arzu edilmeyen bir uygulama olan haberleşmenin dinlenmesinden ayrı tutulmalıdır. Ancak Mahkeme, hangi şartlarda veya amaçla olursa olsun, telefon kayıtlarını izleyerek elde edilen bilgilerin kullanılmasının 8. Madde kapsamında sorun yaratamayacağını kabul edemez.
Telefon kayıtları, özellikle aranan numaralar gibi, telefonla haberleşmenin önemli bir unsuru olan bilgiler içerir. Bunun sonucu olarak, abonenin rızası olmadan söz konusu bilgilerin polise verilmesi de Mahkeme'nin görüşüne göre 8. Madde kapsamında teminat altına alınan hakka yapılan bir müdahaledir163.
161 TAŞKIN, age, s. 77.
162 YENİSEY, Feridun, Çıkar Amaçlı Örgüt Suçlarındaki Araştırmalar, Hukuk Kurultayı 2000, Cilt 2, Ankara, s. 118.
163 DUTERTRE, age, s. 304 - 305.
Burada yeri gelmişken belirtelim ki; CMK 135. madde anlamındaki “iletişimin tespiti” tedbiri ancak sanık veya şüpheli hakkında uygulanabilir ve bu tedbire CMK'nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlarla bağlı kalmaksızın Ceza Hukuku açısından suç sayılan bütün eylemlerin soruşturulması sırasında başvurulabilecektir164.
Bu husus Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 03.10.2005 tarih ve 2005/14969 E., 2005/20489 K. sayılı kararında açık bir şekilde belirtilmiştir. Yargıtay bu kararında
‘...5271 Sayılı CMK'nun, 5353 SK'nun 17. maddesiyle değişik 135. maddesi uyarınca,
"bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kaydı alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir’ 5353 SK'nun 17. maddesiyle değişik CMK'nun 135/6 fıkrasında bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin fıkrada sayılan katolog suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği öngörülmüştür. Soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen
"tespit" yukarıda belirtilen CMK'nun 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair "tespit" CMK.nun 135/1. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısının kararıyla mümkün olacaktır.” tespitinde bulunmuştur165.
Uygulamada “iletişimin tespiti” müessesesi ile “diğer iletişim bilgilerinin istenilmesi” kurumu karıştırılabilmektedir. Diğer iletişim bilgilerinin istenilmesi, 14.01.2007 tarihli Yönetmeliğin 10. maddesinin 2. fıkrasında "Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada Cumhuriyet savcıları veya mahkemeler tarafından;
abone bilgileri, telefon numarası, elektronik cihaz bilgileri veya iletişim bağlantısının tespitine imkân veren kodu gibi iletişimin tespiti kapsamı dışındaki bilgiler işletmecilerden talep edilebilir. Bu tür istemler işletmeciler tarafından derhal yerine getirilir" hükmüyle düzenlenmiştir ve bu tedbir, iletişimin tespiti tedbirine nazaran çok
164 NUHOĞLU, Ayşe, agm, s. 11.
165 YENİSEY / ALTUNÇ, agm, s. 36.
daha geniş bir alanda uygulanabilecektir. Burada, haberleşme özgürlüğüne ve özel hayatın gizliliği ilkelerine bir müdahale niteliği bulunmamaktadır ve CMK'nın 160, 161 ve 332. maddesinde düzenlenen, hâkim ve Cumhuriyet savcılarının bilgi isteme yetkisi kapsamında değerlendirilmelidir.
Diğer iletişim bilgilerinden kastedilen, Abone ismi
Abone adresi
Abone kimlik bilgileri, Telefon numarası,
IMEI166 numarası sorgusu veya eşleştirmesi, (İmei numarasından kullanıcı, kullanım tarihi, kimlik ve adres bilgisi araştırması),
IP167sorgusu bilgileri
Sim kart bilgisi ve eşleştirmesi IMSI168bilgisi
Kontör kartları bilgisi ve eşleştirmesi Telefonun açık olup olmadığı bilgisidir.
Bu bilgilerin istenmesi ve alınması bakımından özel bir düzenleme söz konusu değildir. Bir soruşturma veya kovuşturma sırasında mahkemenin ve savcılığın bilgi ve belge isteme yetkisi kapsamında bu bilgiler istenebilir. Bu bilgiler doğrudan GSM işletmeleri ve Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinden istenebilir. Bu tür taleplerin
166 International Mobile Equipment Identity (IMEI): Her bir mobil telefon cihazına üretim aşamasında IMEI numarası yüklenmektedir. IMEI numarası her bir cihazın kimlik numarası olup tek ve benzersizdir. http://tr.wikipedia.org/wiki/IMEI Erişim Tarihi: 18.07.2008.
167 IP adresi (İngilizce: Internet Protocol Address), internete ya da diğer herhangi bir ağa bağlı cihazların, ağ üzerinden birbirlerine veri yollamak için kullandıkları adrestir.İnternet'e bağlanan her bilgisayara bir IP adresi atanır, diğer bilgisayarlar bu bilgisayara bu adres ile ulaşırlar. Yani iki farklı cihaz aynı yerel ağda olmasa dahi, IP adresi birbirleri ile iletişim imkânı sağlar.
http://tr.wikipedia.org/wiki/IMEI Erişim Tarihi: 18.07.2008.
168 IMSI, Her bir mobil telefona mahsus özel numara. Bu numara sim kartın içerisinde muhafaza edilir ve iletişim sırasında kullanılan telefon tarafından uyduya gönderilir. http://en.wikipedia.org /wiki/International_Mobile_Subscriber_Identity. Erişim Tarihi: 18.07.2008.
TİB'na iletilmesine gerek yoktur. Ayrıca hukuk mahkemeleri de bu nitelikteki bilgileri talep edebilirler169.
Yargıtay 4. Ceza Dairesi bu konuyla alakalı 29.11.2006 tarih ve 2006/4649 E., 2006/17007 K. sayılı kararında “… yakınanın, 5.12.2005 ve 19.12.2005 tarihli dilekçelerde, kendisine karşı gerçekleştirilen telefonla tehdit ve hakaret suçlarının faillerinin belirlenebilmesi için ev ve cep telefonuyla belirttiği tarihlerde yaptığı görüşme kayıtlarının incelenmesini ve telefonunun dinlenmesini istediği anlaşılmaktadır. Cumhuriyet Savcısınca ilgili Telekom kurumuna gönderilen tesbit yapılmasına ilişkin isteğin yerine getirilmediği, bunun üzerine Cumhuriyet Savcısının C.Y.Y.'nın 135. maddesi uyarınca bir karar verilmesi için Sulh Ceza Mahkemesine başvurduğu ancak yetkili hâkimin soruşturulan suçun anılan yasa maddesinin 6-a fıkrasında sayılanlar arasında bulunmadığı gerekçesiyle isteğin reddine karar verdiği görülmektedir. Sulh Ceza hâkiminin verdiği kararın gerekçesi doğru olmamakla birlikte ulaşılan sonuç isabetlidir, Gerçekten de iletişimin tespiti tedbiri, C.Y.Y.'nın 135/6 maddesindeki sınırlamaya bağlı olmaksızın tüm suçlar açısından uygulanabilir. Ancak bu tedbire sadece şüpheli veya sanık için başvurulabilir. Yakınanın veya suçtan zarar görenin iletişiminin tespitini, kimliği belirtilen yöntem sonucu belirlenebilecek şüpheli veya sanık için aleyhe kanıt oluşturacak sonuca ulaşılsa bile 135. madde kapsamında değil, Cumhuriyet Savcısın 160. ve 161. maddelerde yer alan genel soruşturma ve kanıt toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirmek isabetli olacaktır.” şeklinde hükme varmıştır170.