Hukuk düzeni iki özgürlük, sözleşme serbestisi (Ay. m. 48/1, BK m. 19/1) ve teşebbüs hürriyeti (Ay. m. 48) arasındaki çatışan ilişkileri törpülemek suretiyle, taraflar için menfaatleri dengeleyici bir rol üstlenir. Sözleşme özgürlüğü ilkesinin temelini irade özerkliği doktrini oluşturmaktadır. Đrade özerkliği, ilk olarak devletin sosyal hayattaki koruyucu politikalarına karşı ortaya atılmış, yaşamın her alanında özgürlüğü savunan bir hareket olarak ortaya çıkmış daha sonra hukuksal boyut kazanmıştır380.
376 Yönetici Hissedarlar ve Kalan Hissedarlar’ın hiçbiri, kapanış tarihinden önceki altı ay içinde herhangi bir zamanda Şirket’te kalifiye bir iste veya yönetici kadrosunda çalışmış bulunan herhangi bir Kişi’yi, Tamamlanma Tarihi’nde veya daha önce, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak, Şirket’ten ayrılmaya teşvik etmeyecek veya böyle bir kimseye is teklif etmeyecek, bu kişiyi istihdam etmeyecek, herhangi bir hizmet sözleşmesi teklif etmeyecek veya böyle bir hizmet sözleşmesi akdetmeyecektir.” Şeklindeki sınırlamaya Kurul; Devralan konumundaki teşebbüslere getirilen rekabet etmeme yükümlülükleri (rekabet yasağı) yan sınırlama olarak değerlendirilebilecek kısıtlamaların başında gelmektedir. Bunun yanı sıra, rakip teşebbüslere ortak olmama, devredilen şirketin müşterilerini çekmeme, personelini istihdam etmeme ve ticari bilgilerin gizli tutulması gibi yükümlülükler de yan sınırlama olarak değerlendirilebilmektedir” şeklinde açıklama yaparak kabul etmiştir (03-45/519-230 Sayılı Rekabet Kurulu Kararı.
Kararın tam metni için bkz. www.rekabet.gov.tr ).
377 Bkz. 11.12.2003 tarih ve 03-78/954-395 sayılı Pfizer Animal Health S.A./Bayer A.G. kararı (RG. 03.04.2004, S.
25422). Olayda, arzın devamının sağlanabilmesi ve Pfizer’ın, Bayer’den devraldığı varlıkları tam değeri ile iktisap edebilmesi için gerekli görülen; süresi 36 aya kadar uzayabilecek ve Kurul tarafından, “bir mal veya hizmetin, ana firma tarafından ilişkide bulunduğu yan firmaya, ana firma adına sipariş verilmesi ve yan firmanın da istenen şartlara uygun mal ve hizmet üretmesi” biçiminde tanımlanan bir “fason üretim sözleşmesi”, geçerli bir yan sınırlama olarak kabul edilmiştir.
378 Bkz. Rekabet Kurulu’nun Coşkunöz Holding A.Ş./DS Beteiligungs GmbH. kararı (Karar No. 03-58/674-307, www.rekabet.gov.tr). Sözleşme maddesinde öngörülen rekabet etmeme yükümlülüğü hissedarlığın devamı müddetince ve hissedarlığın sona ermesinden itibaren 2 yıllık bir süre için geçerlidir. Kurul münhasır lisans verilmesine ilişkin düzenlemenin yoğunlaşma işleminin yürütülmesi için doğrudan ilgili ve gerekli olması nedeniyle yan kısıtlama niteliğinde olduğu kanaatine varmıştır.
379 ERDEM, s. 130.
380 KÜÇÜKYALÇIN, Arzu, “Karşılaştırmalı Hukukta Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması” , AÜHFD, 2004, C.
53, S. 4, s. 105.
Sözleşme özgürlüğü liberalizmin ve bireyciliğin dayandığı irade özgürlüğünün doğal bir sonucudur. Hem 1961 Anayasası (m.40) hem de 1982 Anayasasında (m.48) sözleşme özgürlüğü prensibine, anayasal bir hak olarak fakat temel haklar içerisinde değil, ekonomik ve sosyal haklar içerisinde yer verilmiştir. Anayasamızın 48/I. maddesi uyarınca herkes dilediği alanda çalışma, sözleşme yapma ve özel teşebbüsler kurma özgürlüğüne sahiptir. Aynı şekilde BK’nın 19/I. maddesine göre, bir sözleşmenin konusu, kanunun gösterdiği sınır dairesinde, serbestçe tayin olunabilir. BK 19/II ve 20/I maddelerinde ise, bir akdin konusunun imkânsız, hukuka, kişilik haklarına ve ahlâka aykırı olamayacağı belirtilerek, sözleşme hürriyetinin sınırları belirlenmiştir. Đsviçre Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinin Almanca metni, BK’nın 20. maddesinden farklı olarak sadece konusu ahlâka aykırı akitlerin değil, daha geniş bir ifade ile “ahlâka aykırı akitlerin” bâtıl olacağını belirtmektedir. BK’nın 20. maddesi de Türk doktrininde, kanunun ruhuna uygun düştüğü için haklı olarak böyle yorumlanmaktadır381.
Hukuk araştırmalarında sık sık bahsedilen iradenin özerkliği ilkesinin Borçlar Hukuku alanında bir uygulamasını sözleşme yapma alanında görüyoruz. Borçlar Kanunumuz bireylerin iradesine geniş ölçüde yer vererek, onları diledikleri gibi sözleşmeler yapmaları bakımından serbest bırakmıştır. Đşte tarafların sözleşmeyi yapıp yapmamakta yani onu meydana getirip getirmemek, karşı sözleşeni (akidi) istediği gibi seçmek, sözleşmeyi diledikleri içerik (konu) ve şekilde yapmak veya yaptıkları sözleşmeyi değiştirmek ve ortadan kaldırmak hususundaki serbestilerine “sözleşme (yapma) serbesti denilmektedir382.
Hukuk kuralları bir yandan kişilere, davranış ve eylem özgürlüğü tanır, diğer yandan da bu özgürlüğün sınırlarını belirterek, sınırlara uyulmasını, bu sınırların gözetilmesini düzenler. Bu cümleden olmak üzere, Anayasamızın 48. maddesinde
“Çalışma ve sözleşme hürriyetine” yer verilmiş ve 13. maddede ise bu hürriyetlerin sınırlanması düzenlenmiştir. Anayasanın 13. maddesine göre, temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve
381 OĞUZMAN, Kemal/ÖZ, M. Turgut, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler,Filiz, Đstanbul 2006, s. 76; HATEMĐ, Hüseyin, Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları, Özellikle BK. m. 65 Kuralı, Đstanbul 1976, s. 83 vd.
382 ĐNAN, (Bankacılar), s. 35, 36.
ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Doktrinde sözleşme özgürlüğünün çeşitli tanımları yapılmıştır.
Bugün yaygın kabul gören tanıma göre sözleşme özgürlüğü, fertlerin özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleme yetkisidir383.
Liberal hukuk düzeninde sözleşme özgürlüğü temel ilke olup, bu özgürlüğe getirilen sınırlamalar istisnai niteliktedir384. Đrade özerkliği, fertlerin özel hukuk ilişkilerini kendi özgür iradelerine göre bizzat düzenleme yetkisini ifade etmektedir.
Đrade özerkliği, felsefi, ahlaki ve ekonomik temellere dayanmaktadır. Bireysel ve kişisel menfaat ekonomik hayatın itici gücüdür. Devletin teşebbüs iradesini her türlü engelden arındırması ve serbest rekabeti sağlaması, ancak irade özerkliğine dayalı piyasa ekonomisiyle mümkün olmaktadır 385 . Doktrinde sözleşme özgürlüğünün çeşitli tanımları yapılmış olmakla birlikte, hakim görüşe göre, fertlerin özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleme yetkisine sözleşme özgürlüğü adı verilmektedir386. Sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme, sözleşmenin şeklini seçme ve sözleşmeyi ortadan kaldırma veya sözleşmenin içeriğini değiştirme özgürlüklerini kapsamaktadır387. Sözleşmenin içeriğini düzenleme serbestisi uyarınca taraflar, sözleşmenin tipini, sözleşmenin içeriğini, edimlerin miktarını, konu ve içeriğini, süre ve tarzını serbestçe tayin edebilirler388.
Sözleşme serbestisi kişinin istediği konuda devletin müdahalesi olmaksızın sözleşme yapabilme imkanını ihtiva eder. Bu serbestlik; sözleşme konusu, kanunların emredici hükümlerine, kamu düzenine, genel ahlak ve adaba, şahsiyet haklarına aykırı olmadığı müddetçe sınırsızdır (BK m. 19/2). Rekabet yasağı sözleşmesiyle işçi, işverene karşı iş sahibi ile rekabet edecek bir iş yapmamayı yükümlenmektedir. Fakat bu yükümlülük işçinin iktisadi istikbalini tehlikeye sokacak derecede yer, zaman ve işin
383 SAYHAN, s. 9.
384 BAŞPINAR, Veysel, Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1998, s. 17.
385 EREN, Fikret, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, Beta Yayınevi, Đstanbul 1994, s.276.
386 KARAHASAN, Reşit Mustafa, Türk Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, Beta Yayınevi, Đstanbul 1992, s. 276.
387 EREN, s. 279.
388 EREN, s. 293
nevi bakımından hakkaniyet sınırlarını aşacak derecede kararlaştırılamaz (BK m. 349).
Bu sınırı aşan rekabet yasağı şartı, hakim tarafından kanuni sınırlara indirilebileceği gibi hal ve şartlara göre tamamen de kaldırılabilir389.
“Sözleşme serbestisi” ilkesine kanundan kaynaklanan istisnalar getirilebileceği gibi daha önceden verilmiş olan bir taahhütten kaynaklanan istisnalar da getirilebilir.
“Zorunlu unsur” (essential facilities) kavramı Borçlar Hukukunda yer alan sözleşme serbestisi ilkesi ile, Rekabet Hukukundaki; piyasalarda etkin bir rekabet ortamının sağlanması ve sürdürülebilmesi, iktisadi etkinliğin sağlanması amacıyla piyasalara yapılan müdahalenin kesiştiği noktada bulunan bir kavramdır. Rekabet Hukuku açısından “zorunlu unsur” kavramının önemi, kabulü halinde teşebbüslere sözleşme yapma zorunluluğunun getirilebilmesidir390.