Kısmi Geçersizlik

Sözleşmeler yapılırken, bazı hallerde sözleşmenin bazı hükümlerinde birtakım sakatlıklar bulunabilir. Sözleşmenin bazı hükümlerinde kanunilik ilkesine veyahut da kamu düzenine aykırılıklar bulunabilir. Bunların yanı sıra, tarafların iradelerinde, sözleşmenin tamamına ilişkin olmayıp, sadece belirli hükümlerine ilişkin sakatlıklar da bulunabilir. Sözleşmelerin hükümlerinin birbirinden ayrılabilirliği, sözleşmenin tamamının geçersiz sayılmayıp, sadece sakatlık bulunan kısmın geçersiz sayılmasını sağlar⁵¹⁸. Bir idari işlem tesis edilirken, onun hazırlanış ve yapılış aşamasında ortaya çıkan ve ondan bağımsız olarak, onun varlığına ihtiyaç duymaksızın, ondan ayrı bir kişiliğe sahip olarak yeni birtakım hukuki durumlar oluşturan işlemler ayrılabilir

515 Gürzumar, eğer bir sözleşmenin amacının veya etkisinin rekabeti sınırlandırmak olduğuna karar verilmişse, artık bu sözleşmenin geçerli olup olmadığına takdiren karar vermenin söz konusu olmayacağı, buna karşın AB Hukuku uygulamalarından yola çıkılarak, rekabeti sınırlayıcı etkinin pazarda hissedilir ölçüde olup olmaması konusunda incelemeye yetikili makama tanınmış bir takdir yetkisinin söz konusu olduğunu savunmaktadır (GÜRZUMAR, s.38).

516 EREN, s. 409.

517 Geniş bilgi için bkz. BAŞPINAR, s. 54 vd.

518 ÇALIŞKAN, Ziya, Ahmet, Đdari Sözleşmelerin Geçersizliği, Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi SBE, Konya 2005, s. 71.

işlemlerdir⁵¹⁹. Fakat bu tür bir sonuca gitmek için, geçersiz sayılacak hükmün sözleşmenin elzem bir hususuna ilişkin olmaması gerekir.

Rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalarda kısmi butlan hükümlerinin uygulanması, özellik arz eden bir konudur. Zira tek amacı rekabeti sınırlamak olan anlaşmalarda (fiyat tespiti, piyasa paylaşımı, kota, boykot gibi hallerde) batıl olan kısım olmasa idi anlaşmanın yapılıp yapılmayacağı gereğini araştırmak anlamsızdır. Fakat doğrudan amacı rekabeti kısıtlamak olmayan anlaşmalardaki birtakım kayıtlar, Kanuna aykırı ise, bu kısım hükümsüz sayılarak anlaşma ayakta tutulabilecektir⁵²⁰. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, 4. maddeye aykırı hukuki işlemlerin kısmen geçersiz kılınmasının mümkün olduğuna dair bir hükme yer vermemekle birlikte, bunun aksi yönde ilişkin bir kural da öngörmemektedir⁵²¹.

Hukuki işlemin geçerliliğine ilişkin olarak, butlan sebeplerinden birinin bulunmasına rağmen, bu sebebin işlemi kısmen etkilemesi de mümkündür. Bu gibi hallerde Borçlar Kanunu’nun 20/2.maddesi, hukuki işlemin tamamen değil, kısmen geçersiz sayılmasına ve sakatlıktan etkilenmeyen kısmın geçerli kalmasına imkan vermektedir. “Kısmi geçersizlik” olarak adlandırılan bu yaptırım, özellikle hukuki işlemlerin ayakta tutulması veya sözleşme lehine yorum prensibine uygunluk arz etmektedir. Örneğin, sözleşmede fahiş bir cezai şartın⁵²² kararlaştırılmış olması veya taraflardan birinin iktisadi özgürlüğünü olağandışı nispette kısıtlayacak bir sürenin tespit edilmesi halinde, sözleşmenin tamamının değil, bu kayıtların geçersiz addedilmesi daha akılcı ve amaca uygun bir çözüm tarzı olacaktır. Şüphesiz kısmi geçersizlik yaptırımının söz konusu olabilmesi için, geçersizliğe tabi olan kısım çıkarıldığı takdirde, geriye bir hukuki işlemi meydana getirmeye yeterli muhteva unsurlarının kalmış olması gerekir. Bundan da önemlisi, Borçlar Kanunu’nun 20/2.maddesi gereğince, batıl sayılan kısım olmaksızın tarafların bu işlemi yapmayacakları kabul edilebiliyorsa, o takdirde kısmi butlan değil, ancak tam butlan söz konusu olacaktır. Kısmi butlanın sübjektif

519 Ayrılabilir işlemler hakkında daha ayrıntılı bilgi için bkz. SEZGĐNER, Murat, Đptal Davasının Uygulama Alanı Bakımından Ayrılabilir Đşlem Kuramı, Yetkin Yayınları, Ankara 2000, s. 55 vd.

520 Bkz. GÜRZUMAR, Perşembe Konferansları, s. 124.

521 ÖZ, Turgut, Yönetim (Management) Sözleşmesi, Kazancı Matbaacılık, Đstanbul 1998, s. 63,64.

522 Fahiş Cezai Şart hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ERNAŞ, Bülent/ YALÇINTAŞ, Simin, “Fahiş Cezai Şartın Tacirler Bakımından Uygulanması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğrencilerinin Fakültelerine Armağanı, Ankara 2008.

şartını teşkil eden bu farazi irade ise, güven teorisi esas alınarak objektif bir değerlendirme ile tespit edilmelidir. Kanun, tarafların hukuki işlemi ilgili kısım atıldıktan sonra dahi ayakta tutacakları karinesinden hareket ettiğinden ötürü, kural olarak, böyle bir iradenin bulunmadığının ispatı edilmesi, tam butlanı iddia eden tarafa ait olacaktır⁵²³.

4. maddenin katı geçersizlik yaptırımının sınırlandırılmasında kısmi geçersizlik prensibinin yaygın bir şekilde uygulanması büyük önem taşımaktadır. Hukuki işlemin tamamen geçersiz olması, bazı hallerde ticari ilişkiye girenleri daha zararlı hale getirebilir. Örneğin, sözleşme yapabilmek için birtakım ek yükümlülüklere katlanan bir teşebbüs, kötüye kullanma sayılan ek yükümlülükler nedeniyle hukuki işlem tamamen geçersiz olduğunda daha fazla zarar görecektir. Bu nedenle, rekabete aykırılık, hukuki işlemin sadece bir kısmında söz konusu ise ve hukuki işlemin diğer kısmını geçerli kılmanın tarafların farazi iradelerine uygun düşeceği kabul ediliyorsa BK m.20/II anlamında kısmi geçersizlik uygulanabilmelidir⁵²⁴.

Konunun başında sözü geçen ayrılabilirlik kavramı AB Hukukunda da özellikle rekabet yasakları söz konusu olduğunda dikkate alınmıştır. Şöyle ki AB Hukukunda, herhangi bir dikey anlaşmada, Tüzüğün 5’inci maddesinde caiz görülen sınır ve tanımlamaları aşan bir rekabet yasağı (rekabet etmeme yükümlülüğü) kararlaştırılmışsa ve bu anlaşmada yer alan (ve ağır sınırlama niteliğinde olmadığı için m.4 hükmündeki kara listeye de girmeyen) diğer rekabet sınırlamaları da rekabet yasağından ayrılabilir nitelikte iseler, rekabet yasağı dışındaki söz konusu sınırlamalar muafiyetten yararlanabilecek; buna karşın anlaşmanın rekabeti sınırlayıcı bütün kayıtları grup muafiyeti kapsamı dışında kalacaktır⁵²⁵. Nitekim Avrupa Birliği Hukukunda da, kısmi geçersizlik prensibinin tatbik edilebileceği, Adalet Divanının vermiş olduğu kararlar neticesinde Birlik hukuku düzeyinde çözüme bağlanmış,

523 SANLI, s. 392.

524 ŞĐMŞEK, Tolga Alp, Türk Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılmasının Koşulları, Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi SBE, Ankara 2003, s. 107, 108.

525 GÜRZUMAR, s. 65.

bununla birlikte, kısmi geçersizliğin tatbikinde izlenecek esaslar ulusal hukuklara bırakılmıştır⁵²⁶.

Bu konuyu Türk Hukuku bakımından inceleyecek olursak eğer 2002/2 sayılı Grup Muafiyeti Tebliğ üzerinde durmak gerekir. Eğer herhangi bir dikey anlaşmada Tebliğ m.5 hükmünde caiz addedilen sınır ve tanımlamaları aşan bir rekabet yasağı (rekabet etmeme yükümlülüğü) yer alıyorsa, bu anlaşmada bulunan (ve ağır sınırlama niteliğinde olmadığı için m.4 hükmündeki kara listeye de girmeyen) diğer rekabeti sınırlayıcı kayıtlar, bunların rekabet yasağı ile doğrudan bir bağlantısı bulunmaması şartıyla, grup muafiyeti kapsamında yer alırken, söz konusu rekabet yasağı grup muafiyetinden yararlanamayarak geçersiz olacak ve BK m.20/II hükmünün uygulanabilirliğine ilişkin olarak doktrinde (genel olarak kısmi butlan bakımından) yapılan değerlendirmelerin bu geçersizlikle ilgili olarak ne derecede cari olduğunun araştırılması gerekecektir⁵²⁷.

Kanunda açıkça belirtilmemiş olan fakat doktrinde kabul edilen bazı kısmi butlan çeşitleri vardır. BK m.20/II’de getirilmiş olan düzenleme 4054 sayılı Kanun m.4 hükmüne aykırı sözleşmelerin geçersizliği bakımından da uygulama alanı bulabileceği gibi, doktrinde kısmi geçersizlikle ilgili olarak geliştirilen ve incelenen (değiştirilmiş kısmi geçersizlik, genişletilmiş kısmi geçersizlik vb.) kavram ve kurumların 4054 sayılı Kanun m.4 hükmüne aykırılıktan kaynaklanan geçersizlikte de dikkate alınması sözkonusu olabilir⁵²⁸.

a. Basit Kısmi Geçersizlik

Hakimin, tarafların farazi iradelerine göre, yalnız bir kısmı sakat olan sözleşmenin, sakat kısmının butlanına karar verdiği, buna karşılık sakat olmayan kısım veya kısımlarını ise hiçbir değişikliğe uğramadan aynen geçerli saydığı kısmi butlana basit kısmi butlan adı verilir.

526 SANLI, s. 433.

527 Ayrıntılı bilgi için bkz. GÜRZUMAR, s. 66-69.

528 GÜRZUMAR, s. 71.

b. Değiştirilmiş Kısmi Geçersizlik

Sözleşmenin sakat olan kısmının yerine ikame bir kuralın geçirilmesi suretiyle muhafaza edilmesine değiştirilmiş kısmi butlan denir. Değiştirilmiş kısmi butlan, sözleşmenin sakat kısmının yerine, kanunun emredici veya tamamlayıcı bir hükmünün veya hakimin, tarafların farazi iradelerine göre tespit ettiği ikame bir hükmün (anlaşmanın) geçirilmesi esasına dayanır. Kanunun emredici hükümlerinin sakat kısmın yerini alması halinde taraflar, söz konusu kısmın sakat olduğunu bilselerdi, sözleşmeyi yapmayacaklarını iddia ederek sözleşmenin tam butlanını ileri süremezler⁵²⁹ .

c. Genişletilmiş Kısmi Geçersizlik

Tarafların farazi iradelerinden, sözleşmenin bir kısmına ilişkin sakatlığın bu kısım olmaksızın geçerli kısımlardan bazılarının da yapılmayacağı sonucuna varılarak, sakat kısımla birlikte söz konusu geçerli bazı kısımların da batıl kabul edilmesine genişletilmiş kısmi butlan adı verilir⁵³⁰. Genişletilmiş kısmi butlanda, tam butlandan farklı olarak, hala muhafaza edilen geçerli bir kısmın mevcut olması söz konusudur.

d. En Yüksek Yasal Hadde Đndirme

Kanunlar veya yetkili makamlarca tespit edilen en yüksek haddi aşan sözleşmelerin, en yüksek hadde indirilmesi de değiştirilmiş kısmi butlan uygulamasının bir türüdür⁵³¹. Türk Ticaret Kanunu, bu konuda özel bir düzenleme getirmiştir.

TTK.m.1466'da şu hüküm yer almaktadır: "Ticari hükümlerle yasak edilmiş bulunan muamele veya şartlar, aksine hususi bir hüküm bulunmadıkça, batıldır; şu kadar ki, bir akit hükmünce yerine getirilmesi gereken edalar hakkında kanun veya salahiyetli makamların kabul etmiş olduğu en yüksek haddi aşan mukaveleler, en yüksek had üzerinden yapılmış sayılır ve bu hadden fazla olan edalar, hata ile yapılmış olmasa dahi geri alınır. Bu hallerde Borçlar Kanunu'nun 20. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi tatbik olunmaz." Bu hükmün sonucu olarak, en yüksek haddi aşan sözleşmeler, en yüksek had üzerinden yapılmış sayılmaktadır.

529 BAŞPINAR, s. 153-155.

530 BAŞPINAR, s. 172.

531 BAŞPINAR, s. 163.

Doktrindeki hakim görüşe göre, TTK.m. 1466'da kanuni bir indirim, yani değiştirilmiş kısmi butlan söz konusudur. En yüksek haddi aşan anlaşmanın, bölünmeden, bir bütün olarak sakat olduğu kabul edilmekte, ancak burada sakat kısmın yerini ikame bir anlaşma almaktadır. Örneğin kanunların süre olarak en fazla on yılı öngördüğü bir konuda tarafların otuz yıl süreli bir sözleşme yapmaları halinde, sözleşmenin süresine ilişkin anlaşma, emredici hükümlere aykırı olduğu için kısmen (on yılı aşan kısım) değil, tamamen batıldır. Bu durumda sakat anlaşmanın yerini on yıllık süreyi öngören yeni bir anlaşma alır. On yıllık süreyi öngören anlaşma, otuz yıllık süreyi öngören anlaşmanın, yirmi yılının atılması suretiyle geri kalan kısımlarıyla muhafaza edilen bir anlaşma olmayıp, aksine en yüksek had üzerinden yapılmış yeni bir anlaşmadır⁵³².