Yöneticiler için her zaman daha büyük bir şirketi yönetmek daha prestijlidir. Devir alınan yeni bir şirket yöneticilerin yıl sonu ikramiyelerinde de bir artışa sebep olabilir. Yöneticiler diğer başka hiç bir sebep olmasa bile bir finans imparatorluğu oluşturmak isteyebilirler. İngiltere’de yapılan bazı araştırmalar, şirket ele geçirmenin herhangi bir sebebi olmamasına rağmen sırf şirketin piyasadaki belirleyici pozisyonunu arttırmak veya mevcut pozisyonunu korumak,
87 Weinberg/Blank 2011, s. 1053-1054. 88 Weinberg/Blank 2011, s. 1054.
69
piyasadaki belirsizlikleri ortadan kaldırıp riskleri azaltmak için şirketlerin başka şirketleri devralmak istediklerini ortaya koymaktadır. 89
89 Weinberg/Blank 2011, s. 1055.
70
IV. Şirket Yönetim Kontrolünün Ele Geçirilmesine Karşı Yapılan Savunmalar
A. Genel Olarak
Özellikle yönetim hakimiyetine az bir payla sahip olunduğu durumlarda yönetim hakimiyetine sahip olanlar ile yönetim kontrolü dışındaki hissedarlar arasında çıkar çatışması yaşanmasının söz konusu olur. 90
Zira, şirketin yönetim kontrolü başkalarının eline geçtiğinde, yönetimin var olan düzeni bozulacak, yönetim kurulu üyeleri yönetici olmaktan dolayı edindikleri menfaatlerden yoksun kalabileceklerdir. Bu yüzden de uzlaşmasız kontrol değişikliği girişimlerine karşı çıkmak çoğu zaman yöneticilerin menfaatine olmaktadır. Ancak yöneticilerin göstermesi doğal olan tepkinin, yönetim kuruluna ilgili kanun ve ana sözleşmeyle verilmiş görevlerle ve hissedarların menfaatleri ile çatışması mümkündür. Yöneticilerin, kontrol değişikliği girişimine karşı aldığı önlemler, sadece kendi yerlerini korumak amacını taşıyor, menfaatini gözetmekle yükümlü oldukları şirket, şirket hissedarları ve varsa diğer kişilerin menfaatlerine aykırı düşüyorsa ilgili hukuki düzenlemelere göre yöneticilerin hukuken sorumlu olması söz konusu olabilecektir. Örneğin bir çağrıda hisse başına teklif, tüm hissedarlar için çok cazipken, yönetim kurulu üyeleri sırf görevlerini kaybetmemek uğruna çağrıyı engellerlerse yönetim kurulu üyeleri bu Kontrol değişikliği durumunda yöneticiler, yönetici olmanın kendilerine sağladığı ücretler, primler ve prestijin devamını isterken yönetim dışında kalan hissedarlar, hisselerini yüksek bir bedel ile satarak kâr etmeyi arzu ederler. Kendi kontrolleri altında kâr etmeyen bir şirket, kontrol değişikliği sonrasında kârlı hale dönüşecek olsa bile kontrol değişikliği, onların aleyhine olacaktır. Dolayısıyla yönetim kontrolüne sahip hissedarların ve onların oylarıyla seçilmiş yönetim kurulu üyelerinin kontrol değişikliğine karşı çıkmaları, menfaatlerine olacaktır. Bu yüzden de şirket yönetim kontrolünü ele geçirmek isteyen taraf, kendisi için en az maliyet ile yönetim kontrolünü ele geçirmek isterken şirket mevcut yönetimi ise buna engel olmaya çalışacaktır.
90 Weinberg, s. 575.
71
davranışından dolayı sorumlu olabilecektir. Yine aynı anda iki ayrı kontrol ele geçirme girişiminin söz konusu olması halinde, eğer birinci tarafın planında çok sayıda çalışanı işten çıkarmak varsa, ikinci tarafın planında ise işten çıkarmak yoksa ve teklif edilen hisse alım bedelinin aynı olması ya da birincisinin ikincisinden daha yüksek olması halinde yönetim kurulu nasıl davranmalı, hangi tekliften yana tavır koymalıdır? Yine bir bölge ile bütünleşmiş, o bölgenin ekonomik ve sosyal hayatı için çok önemli bir işletmenin aktiflerinin satılması söz konusu olduğunda, işletmenin tamamen kapatılmasını planlayan bir çağrı teklifine karşı yönetim kurulunun tavrı nasıl olmalıdır? Yönetim kontrol değişikliği girişimi ile ilgili olarak en başta kendi menfaatleri olmak üzere çok değişik menfaat gruplarının birbirleriyle çelişebilen menfaatlerinin arasında kalan yönetim kurulu nasıl davranmalıdır ki hukuken sorumlu tutulmasın? Yönetim kurulu üyeleri, böyle bir durumda alacakları savunma önlemleri ve diğer tepkilerini, ilgili kanunlara göre kendilerine bu konuda verilen görevlere, kimlerin menfaatlerini gözetmekle yükümlü olduklarına ve hangi durumlarda, kimlere karşı sorumlu olduklarına bakarak belirleyeceklerdir. Dolayısıyla yönetim kontrolünü kaybetmeme/ele geçirme mücadelesinde kontrolü ele geçirmek isteyen tarafın, kontrolü ele geçirmek için, buna karşı mevcut yönetimin, kontrolü kaybetmemek için hangi yöntemlere başvurabilecekleri ilgili ülkedeki hukuki düzenlemelere göre tayin olacaktır.
Bu kapsamda, yönetim kontrolünü ele geçirme yöntemlerinde olduğu gibi, kontrolün ele geçirilmesine karşı yapılacak savunmalarda da her ülkenin ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirildiği takdirde hukuki bir anlam ifade edeceği kanaatini taşımaktayız.
İngiltere’de yönetim kontrolünü ele geçirmeye karşı yapılabilecek savunmalar ve bu savunmaların yapılmasında söz edilmesi gereken hususlar hakkında 2006 Companies Act’te (The Companies Act of 2006) yer alan hükümlerin yanı sıra Citi Code Kuralları da belirleyici olmaktadır. İngiltere’de City Code Genel Prensip 3’e göre yönetim kontrolü ele geçirilmesine karşı savunma önlemlerine başvururken yönetim kurulu üyelerinin, şirketin bütünsel çıkarını düşünerek hareket etmesi ve hissedarları teklifi kabul etme imkânından alıkoymaması gerekmektedir. Ayrıca City Code Kural 21, genel kurulca alınmış bir karar
72
olmadıkça yönetim kurulu üyelerinin, iyi niyetle yapılmış bir alım teklifine karşı savunma girişiminde bulunmasını yasaklamaktadır. Yönetim kurulu üyelerinin savunma yapmasına getirilmiş olan bu kısıtlama, İngiltere’de yönetim kontrol değişikliği hukukunun gelişimi üzerinde oldukça etkili olmuştur. 91
Söz konusu kuralın neticesinde İngiltere’de kontrol girişiminin kaderini nihai olarak hedef şirketin hissedarları belirlemektedir. 92 Yapılan her savunmanın bir genel kurul
kararına dayanması gerektiğinden, yönetim kurulu üyelerine karşı savunma önlemlerine başvurulması nedeniyle sorumluluk davası açılması İngiltere’de, ABD’de olduğu kadar karşılaşılan bir durum olmamaktadır. Dolayısıyla İngiltere’de yönetim kontrolüne karşı başvurulabilecek savunma önlemlerinin yargı içtihatlarıyla değil, City Code düzenlemeleri ve Panel’in bu konudaki kararlarıyla şekillendiği söylenebilir. 93
Buna karşı ABD’de ise hedef şirketin yönetim kurulunun, yönetim kontrolünü ele geçirmeye yönelik çağrı ve benzeri girişimlere karşı savunma önlemleri alma hususunda yetkili olduğu kabul edilmektedir. Örneğin ABD’de şirket kontrolünün ele geçirilmesi tehdidine karşı başvurulan, şirket hisselerinin, kontrolü ele geçirmek isteyen taraf dışındaki hissedarlara tahsisli ve piyasa değerinden daha düşük bir değerle satılması (poison pill) gibi önlemler genel kurul kararı olmaksızın yönetim kurulu kararı ile gerçekleştirilebilmektedir. Yönetim kurulunun kendi menfaatinin de bulunduğu bir ortamda savunma önlemlerine kendi kararı ile başvurması menfaat çatışmalarının ortaya çıkmasına ve neticede yönetim kurulu üyeleri aleyhine çok sayıda dava açılmasına sebep olmaktadır. Bu nedenle ABD’de kontrol değişikliği sırasında başvurulan savunma önlemleri ile ilişkili açılmış davalara ilişkin çok sayıda yargı içtihadı mevcut bulunmaktadır. Söz konusu yargı içtihatlarının esas olarak ABD’de kontrol ele geçirilmesine ilişkin savunma önlemlerini belirlediği söylenebilir.
AB Direktifi’nde savunma önlemlerine ilişkin olarak İngiltere’deki yönetim kurulu üyelerinin genel kurul kararı olmadan savunma yapmama kuralı benimsenmiş olmakla birlikte, üye ülkelere bu kurala uymama seçimlik bir hak olarak tanınmıştır. Dolayısıyla bu ilkeye uymayan ülkelere (opt-out) şirketler veya
91 Kenyon-Slade, s. 696. 92 Kenyon-Slade, s. 694. 93 Kenyon-Slade, s. 216 ve 694.
73
bir ülke bu ilkeye uysa (opt-in) bu ülkedeki bu ilkeyi benimsemeyen (opt-out) şirketlerin yönetim kurulları savunma önlemlerine başvurmaya yetkili olacaktır. Türkiye’de ise İMKB’de işlem gören şirketlerin halka açıklık oranlarının düşüklükleri nedeniyle yönetim hakimiyetine sahip olan hissedarlarla uzlaşma olmaksızın yapılan yönetim kontrol girişimine çok az rastlanılmaktadır. Bu nedenle Türkiye’de şirketler ilerideki muhtemel yönetim kontrol kaybına karşı daha çok çağrı öncesi savunma önlemlerine başvurmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere yönetim kontrol değişikliğine ilişkin özellikle çağrı sırasında başvurulan savunma önlemleri ABD’de uygulamada yaşanan kontrol değişiklikleri çarpışmaları sırasında hedef şirket yöneticilerinin yönetimi kaybetmemeleri için ortaya çıkmış savunmalardır. Her ülke mevzuatı ve şirketlerin ana sözleşme hükümlerinde göz önüne alınarak bunlara ekleme yapılması yeni yöntemler icat edilmesi mümkündür. Ancak burada önemli olan ilgili hukuka göre söz konusu savunmalara başvuran yönetim kurulu üyelerinin sorumlu olup olmayacaklarını belirleyebilmektir.
Aşağıda ABD’de uygulamada ortaya çıkan savunma önlemlerinin neler olduğu hakkında açıklama yapacağız. Ama esas olarak söz konusu savunma önlemlerinin yol açacağı hukuki sorumluluklara her ülkeye ayrılan bölümün içinde yer vereceğiz.