göre 14 (e)’ye aykırılık oluşması için, bu kuralın ihlal edilmesi yeterli değildir, aldatma fiilinin de mevcudiyeti gerekmektedir. Schreiber davasında, hedef şirketin çağrı hükümlerini tekrar tartışmaya açmasının manipülatif olduğu ve bu yüzden de 14 (e)’nin ihlali olduğu ileri sürülmüştür. Mahkeme ise yanıltıcı işlemin açıklanması gereken bir hususun açıklanmaması durumu söz konusu olmadan manipülatif olsa bile 14 (e)’ye aykırılık teşkil etmeyeceğine karar vermiştir.
Kural 14 (e) 3, çağrı sırasındaki işlem yasaklarını düzenlemekte ve çağrı ile bilgi sahibi olanların içeriden öğrenenlerin ticareti (insider trading) faaliyetine girmelerini yasaklamıştır. Kural 14 (e) 3 (a)’ya göre bir kişinin çağrıya veya çağrıyı başlatmaya ilişkin önemli bir adım atması veya çağrıyı başlatması durumunda, bu kişi dışında kalan ve çağrı ile ilgili önemli bilgilere sahip olan kişilerin hedef şirket hisseleri üzerinde alım veya satım ya da bu hisse senetlerine ilişkin haklar veren opsiyon ve benzeri işlemler yapmaları Exchange Act md. (14) anlamında hileli, yanıltıcı ve manipülatif işlem olarak kabul edilmektedir. Görüldüğü gibi SEC düzenlemeleri açık olarak, çağrıyı yapacak olan kişiye, çağrı öncesi dönemde, çağrı yapacağı kararı vermesinden sonra ama çağrı kararını kamuya duyurmadan önce hisse satın almasına izin vermektedir. Böyle bir açık iznin verilmemiş olması halinde, kamuya açıklanmamış çağrı yapacağı bilgisini kullanması içeriden öğrenenlerin ticareti suçunu oluşturması bakımından çağrı sahibi ile üçüncü kişiler arasında bir fark bulunmayacaktır.
İşlemin bu madde kapsamında kabul edilmesi için bilginin, doğrudan veya dolaylı olarak, çağrı yapanın veya hedef şirketin kendisinden veya bunların yöneticileri,
124
ortakları ya da çalışanlarından veya bunlar adına hareket eden kişilerden temin edilmiş olması ve bu bilginin kamuya açıklanmamış bir bilgi olması gerekir. Eğer bu bilgi önceden kaynağı ile birlikte basında veya başka şekilde açıklanmış bir bilgiyse yapılan işlem yasak kapsamına girmemektedir.
Kural 14 (e) 3 (b), tüzel kişilerin bu maddeye aykırılıktan kurtulmalarına ilişkin kuralları belirlemektedir. Buna göre şu şartların varlığı halinde tüzel kişi sorumlu olmamaktadır: (1) Tüzel kişi adına menkul kıymeti alma veya satma kararını veren kişi kamuya duyurulmamış bilgiyi bilmiyor olması (2) Tüzel kişinin yatırım kararı veren kişinin işlem yasağını ihlal etmemesini sağlamak üzere bir prosedür hazırlamış ve bu prosedürde bu hisselerin alım ve satımının yasaklanmış olması (3) Söz konusu prosedürde alım ve satım kararı verenlerin bu bilgileri edinmelerinin önlenmesine ilişkin hükümlerin yer alması.
Kural 14 (e) 3 (c), çağrı sahibine hisse satan kişileri yasak kapsamı dışında bırakmıştır. Çağrı yapma kararı almış olsa bile çağrı yapacak kişi için çağrı öncesi dönemde hisse alımı yasak kapsamında değildir. Bu nedenle çağrı yapacak kişi borsada veya borsa dışında hisse alımı yapmak üzere hisse sahipleri ile görüşme yapabilecektir. Kendisiyle yapılan görüşmeler neticesinde çağrı yapılacağından haberdar olan hissedarların normal olarak Kural 14 (e) 3 (a) uyarınca hisselerini satmalarının yasak kapsamına girmesi gerekmektedir. Kural 14 (e) 3 (c) bu şekilde çağrı yapılacağını çağrı yapan kişiden öğrenenlerin, çağrı yapana hisse satmalarını yasak kapsamından çıkarmaktadır. Ancak bu kişiler, söz konusu satış ile birlikte 14 (e) 3 (a) anlamında gizli bilgiyi elinde bulunduran yasak kapsamında bir kişi haline geleceğinden bundan sonra çağrı yapan dışında üçüncü kişilere hisse satması yasağın ihlali anlamına gelecektir. Ayrıca çağrı yapan adına hisse alımı yapan aracı kurumlar da yasak kapsamı dışında bırakılmıştır.
Kural 14 (e) 3 (d), kamuya açıklanmamış bilgiye sahip olanlara, bilgilerin aktarılması halinde içeriden öğrenenlerin ticareti yasağının ihlal edilme olasılığının olduğu durumlarda bilgiyi üçüncü kişilere aktarmama yükümlülüğü getirmektedir. Ancak söz konusu bilgilerin, çağrı ile yakından ilgisi olan kişilere iyi niyetli bir şekilde aktarılması halinde bir ihlalin söz konusu olamayacağı kabul edilmektedir. Ayrıca aynı madde hükmünde kendilerine çağrı ile ilgili kamuya
125
açıklanmamış bilgi aktarılması yasak kapsamında olmayan kişiler sayılmıştır. Buna göre şu kişilere kamuya açıklanmamış bilginin aktarılması yasak kapsamında değerlendirilmeyecektir: (i) Çağrı yapanın yönetim kurulu üyeleri, ortakları, yöneticileri ve çalışanları ve çağrının planlanması, finansmanı, hazırlanması ve gerçekleştirilmesi ile ilgili olarak projeye dahil olanlar. (ii) Hedef şirketin yönetim kurulu üyeleri, ortakları, yöneticileri ve çalışanları ve çağrının planlanması, finansmanı, hazırlanması ve gerçekleştirilmesi ile ilgili olarak projeye dahil olanlar. (iii) Kanun veya ilgili düzenlemeler uyarınca kendilerine açıklama yapılması zorunlu olan kişiler.
Kural 14 (e) 3 (d) (ii)’de ise üçüncü kişilere bilgi aktarması yasak olan kişiler sıralanmıştır: Buna göre çağrıya ilişkin kamuya açıklanmamış bir bilgiyi üçüncü kişilere aktarması yasak olan kişiler; (i) Çağrı yapan veya çağrı yapanın yöneticileri, yönetim kurulu üyeleri ortakları, çalışanları ve danışmanları. (ii) Hedef şirket veya hedef şirketin yöneticileri, yönetim kurulu üyeleri ortakları, çalışanları ve danışmanları. (iii) Çağrı yapan dışında yukarıda (i) ve (ii)’de belirtilen kişiler adına hareket eden kişiler. (iv) Söz konusu bilgileri yukarıdaki kişilerden almış diğer kişiler.
Yukarıda belirtildiği gibi, Kural 14 (e) 3 (a), çağrı öncesi dönemde çağrıyı yapacak kişiye hisse alması için izin verirken Kural 14 (e) 5 (a) ise çağrıyı yapacak olan kişiye, çağrı işlemi sırasında, çağrı dışında hisse almasına yasak getirmektedir. Çağrı başlamadan önce borsa dışı veya borsada hisse satın alması serbest olan çağrı sahibi çağrı başladıktan sonra artık ne borsada ne de borsa dışında hedef şirket hisselerini satın alamayacak, sadece çağrı prosedürüne uygun olarak hisse satın alabilecektir.
Kural 14 (e) 5 (b)’de ise çağrı yapan kişiye getirilmiş hisse alım yasağına ilişkin istisnalara yer verilmiştir. Buna göre, çağrının kamuya duyurulmasından önce alınan bir menkul kıymete ilişkin hakların kullanılması suretiyle hedef şirket hisselerinin alınması istisna kapsamındadır. Bunun dışında hisse alımı, bir kısa pozisyon veya açığa satıştan doğan yükümlülüğü yerine getirmek için yapılmış ise sözü edilen istisna yine geçerlidir. Ancak bu istisnanın geçerli olması için söz konusu açığa satış veya opsiyon işleminin çağrıyı kolaylaştırmak için
126
gerçekleştirilmemiş olması gerekmektedir. Ayrıca işlem açığa satış ise istisna kapsamına girmesi için pozisyonun, çağrının kamuya duyurulmasından önce alınmış olması gerekmektedir. Yine içinde hedef şirket hissesinin de yer aldığı birden fazla menkul kıymete ilişkin hakların yer aldığı menkul kıymet sepetinin alınabilmesi için hedef şirket hissesinin sepet içindeki yüzdesinin %5’i geçmemesi gerekmektedir. İstisnadan yararlanabilmesi için söz konusu menkul kıymet alımının da çağrıyı kolaylaştırmak için değil normal faaliyetler çerçevesinde gerçekleştirilmiş olması lazımdır. Ayrıca, çağrının kamuya duyurulmasından önce akdedilen ve sözleşmenin her iki tarafı için de bağlayıcı olan bir sözleşmeye dayanarak yapılan hisse alımlarıı da istisna kapsamındadır.
F. Şirketin Kendi Hisselerini Satın Alması, Halka Kapanması, Kendi