Hedef Şirketin Kendi Hisselerini Satın Alması

Bir şirketin belirli bir program dahilinde kendi hisselerini satın alması, satın alınabilecek hisse sayısını azaltması ve hisse fiyatını yükseltmesi nedeniyle kontrol kaybına karşı etkin bir savunma önlemi olarak kabul edilmektedir. 121

Bir şirketin kendi hisselerini satın alabilmesi için öncelikli olarak, ilgili kanunların buna izin vermesi gerekmektedir. ABD’de eyalet kanunları genel olarak şirketin kendi hisselerini satın almasını yasaklamamaktadır. Ancak ABD Mahkemeleri bir şirketin kontrol değişikliği girişimi sırasında kendi hisselerinin alımının, yönetim kurulu üyelerinin yerlerini koruma dışında geçerli başka bir amaçla yapılmış olması şartını aramaktadır.

Türkiye’de TTK md. 329 şirketin kendi hisselerini satın almasını belirli istisnalar dışında yasaklamaktadır. Yeni TTK md. 379 ise genel kurulun bu konuda yetki vermesi şartıyla bir şirketin, sermayesinin %10’una kadar olan kendi hisselerini satın almasına imkân tanımaktadır. Ayrıca Yeni TTK md. 381’de ise yakın ve ciddi bir kayıptan kaçınmak için gerekli olduğu takdirde genel kurul tarafından bir yetkilendirme olmasa dahi kendi hisse senetlerini edinebileceği hükme bağlanmıştır. Yeni TTK’ya ilişkin madde gerekçesinde şirket yönetim hâkimiyetinin bir başka kişiye geçecek olması da “yakın ve ciddi bir kayıp” örneği olarak gösterilmiştir. 122 _{Bir şirket iyi yönetilmediği zaman, kâr elde}

etmediği zaman, şirket yönetiminin el değiştirmesi, yönetimi elinde bulunduranlar için “kayıp” olarak nitelendirilse bile, şirketin kontrol dışı hissedarları için bir kayıp değil bir kazanç olarak değerlendirilebilir. Madde gerekçesinde şirket yönetim hakimiyetinin değişecek olmasının 381. madde kapsamında şirket için yakın ve ciddi kayıplara örnek olarak gösterilmesi haklı olarak eleştirilmiştir. Her türlü yönetim kontrol değişikliği değil, sadece gerçekte şirket zararına olan yönetim kontrol değişikliklerinin bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği savunulmuştur. 123

121 _{Bainbridge, Mergers and Acquisitions, s. 206.}

Biz de şirket yönetim kontrolünü elinde bulunduranlarla

122 _{Bkz. Yeni TTK gerekçesi 381. madde.} 123_{Şehirali Çelik, s. 327.}

86

şirketin menfaatlerinin aynı yönde olduğunun peşinen kabul edilmesi için geçerli bir sebebin olmadığını, tam tersine şirketlerin halka açıklık oranları yükseldikçe menfaat çatışmasının kaçınılmaz olduğunu düşünmekteyiz. Dolayısıyla kanaatimizce, sadece mevcut yönetimin yerini koruma amacı ile yapılacak hisse alımının bu kapsamda kabul edilmemesi gerekir. Ayrıca 381. madde hükmüne göre genel kurul yetki verirken bu yetkinin hangi durumlarda kullanılacağının belirtilmesi şart tutulmamıştır. Genel kurulun yetki vermesi ama yetkinin nerede kullanılacağını belirtmemiş olması halinde de yönetim kurulu, bu yetkiyi sadece kendi yerlerini koruma amacıyla kullanamamalıdır. Yönetim kurulunun, sadece yerini koruma amaçlı olarak kendi hisselerini toplaması hukuki sorumluluklarını doğurabilir.

Yeni TTK md. 381’e ilişkin gerekçede Alman Hukukunda olduğu gibi borsa ticaretinin açık bir yasak olarak düzenlenmemiş olmakla birlikte, borsada “ticaret yasağının doğal olduğu” ve “hükümsel amaç içeriğine dahil” olduğu ifade edilmiştir. Madde metni ve gerekçede belirtilmemiş olmakla birlikte, kanaatimizce bir şirketin kendi hisselerini satın almasında içeriden öğrenenlerin ticareti ile ilgili yasağın ihlal edilip edilmediği meselesinin irdelenmesi de gerekir. Zira bir şirketin, her zaman kamuya açıklanmamış bilgilere sahip olması son derece olağandır. Şirketin kendi hissesini alması kamuya açıklanmamış hisse fiyatı üzerinde etkili olabilecek bir bilginin mevcut olup olmadığı SPKn. md. 47/A.1’e aykırılıktan dolayı hukuki ve cezai sorumluluk doğurabilecektir. 124

Yönetim kontrol hâkimiyetinin ele geçirilme girişimine karşı şirketin kendi hissesini satın almasının içeriden öğrenenlerin ticareti suçu bakımından ayrı bir özelliği bulunmaktadır. SPK uygulamada, çağrı yapılacağının kamuya açıklanmasından önce çağrı yapan kişi haricindeki kişiler tarafından bu bilginin kullanılarak hisse alımı yapılması olarak değerlendirmekte ve bu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunmaktadır. Alımın üçüncü kişiler tarafından değil de çağrı yapılacağı kendisine bildirilen hedef şirketin kendisi tarafından yapılması durumunda SPK’nın suç duyurusunda bulunup bulunmayacağına ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. SPK, bu konuda bir açıklık bulunmamasına karşın bir olayda çağrı yapacak kişi hakkında suç duyurusunda bulunmayıp, çağrı yapılacağı

87

bilgisine sahip olan kişilerin yaptığı hisse alımlarının içeriden öğrenenlerin ticareti suçunu oluşturduğu görüşüyle suç duyurusunda bulunmuştur. Kanaatimizce, ABD düzenlemelerinde olduğu gibi SPK tarafından mutlaka bu konuda ayrıntılı bir düzenleme yapılıp, hangi işlemlerin bu kapsamda değerlendirilebileceği hususu açığa kavuşturulmalıdır.

Şirketin kendi hisselerini satın alma yoluyla yapılan savunmalardan biri de, hedef şirketin yönetim kontrolü ele geçirme girişiminde bulunan kişiden kendi hisselerini satın almasıdır. Greenmailing olarak adlandırılan bu yöntemde şirket, yönetim kontrolünü ele geçirme tehdidini, tehditte bulunan kişiye ait hisseleri satın alarak yok etmektedir. Söz konusu hisselerin satın alınması için de genel olarak yüksek bir prim ödenmektedir. 125

Greenmailing yöntemi, savunma önlemleri içinde en çok eleştirilenlerinden biridir. Bu yöntemin eleştirilmesinin birinci sebebi, hissenin geri alınmasında yüksek fiyat ödemesi sebebiyle şirketin zarara uğratılmış olmasıdır.

126 _İkinci

sebep ise ortaklarından sadece birine yüksek fiyat ödenmesinin ortaklar arasında eşitliği bozuyor olmasıdır. Bu eleştiriye, hisse satın alınmasında hissedarlara eşit davranılmasının, hisse satın alınmasının çağrı tanımına giren bir işlem olması dışında söz konusu olmadığı görüşü ile karşı çıkılmaktadır. 127

2. Savunma Önlemi Olarak Şirketin Yeniden Yapılandırılması (Defensive